Sentencia Penal Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 28/2018 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 28/2018
Procedimiento Abreviado núm. 130/2015
Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lliría (P.A. Núm. 61/2012)
SENTENCIA NÚM. 22-2018
Ilmos Sres.
Presidente
Don Carlos Climent Durán
Magistrados
Dña. Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja
D. Lamberto J. Rodríguez Martínez
_______________________________________________
En Valencia a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
712 de once de octubre de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Valencia
con sede en Paterna, en el Procedimiento Abreviado número 130/2015, seguido en el expresado Juzgado por
delito contra la ordenación del territorio.
Han sido partes en el recurso, como apelantes y apelados, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.
Sr. Fiscal D. Joaquín R. Baños Alonso y Vidal , representado por la Procuradora Dña. María Mellado Canet
y defendido por el Letrado D. José Pérez Sáez. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª Carmen
Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Vidal , sin antecedentes penales, en agosto de 2010 concluyó una construcción, consistente en una ampliación de vivienda en un lateral de la misma y en planta baja de unas dimensiones aproximadas de unos 20 metros cuadrados, en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la Partida barranc de la Pedrera. Conforme a las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana vigente en la zona, dicha parcela está ubicada en suelo no urbanizable de grado 0 y las obras no son legalizables al requerir la parcela unn espacio mínimo de 10.000 metros cuadrados'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' CONDENO a Vidal como autor de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, en el que concurre una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 C.P ., a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación esencial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, SIETE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN Y OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN POR CINCO MESES y pago de costas procesales '.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal y por Vidal se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso formulado por la representación legal de Vidal se argumenta que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer la conducta enjuiciada de antijuridicidad material, al tratarse de una acomodación modesta de una construcción preexistente que no cuenta con suministros de energía eléctrica, agua o teléfono, que en caso de tener la parcela mayor superficie sería legalizable, por lo que la conducta del acusado no lesiona ni pone en peligro el bien jurídico protegido ni el interés general representado por la exigencia de que exista una utilización racional del suelo y de los recursos.

En el caso enjuiciado, sin embargo, no nos encontramos con una mera infracción de la normativa urbanística, ya que la obra cuestionada no es que carezca de licencia aunque pueda ser obtenida; sino que se trata de una construcción (efectivamente de dimensiones pequeñas) que no puede ser autorizada en ningún caso, de forma que no es susceptible de licencia urbanística, y se ha llevado a efecto en suelo no urbanizable, por lo que el Juzgador Penal explicita de forma clara y coherente las razones que fundamentan el pronunciamiento condenatorio basadas en el resultado de las pruebas practicadas, concretamente en la documental aportada, el testimonio del Policía Loal núm. NUM002 de Ribarroja y el informe pericial del arquitecto municipal del Ayuntamiento de dicha localidad que revela que la construcción se realiza en una parcela que no supera los 10.000 metros cuadrados que es la superficie que requiere la misma (sólo mide 3.794 m2).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo número 107/2017, de fecha 21 de febrero dispone que ' En el recurso de apelación ... el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva.

También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. ... No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente ... La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, c uando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. ... no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas'. Y la Sentencia número 426/2016, de fecha 30 de junio del pasado año 2016, de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia reiteró que ' Como ya es sabido, la valoración de la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce de la apelación no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad '.

En definitiva, no se aprecia que el Juez de lo Penal haya fundado la declaración de hechos probados en una percepción incorrecta o incompleta de la prueba practicada ni que haya realizado una valoración de dicha prueba contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, atribuyendo al acusado el delito contra la ordenación del territorio es la única coherente con la prueba practicada; por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso formulado por el Ministerio Fiscal impugna la sentencia dictada por indebida aplicación del artículo 319.3º del Código Penal , discrepando de las razones que expone el Juzgador para no ordenar la demolición de la construcción ilegal.

El Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencias con en la número 529/2012 de 21 de junio, rec. 2261/2011 sostiene que ' el texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad' En la STS, Sala 2ª, núm. 586/2017 de 20 de julio, rec. 2395/2016 sostiene que ' conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute.

Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla , porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. (...). También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Dice la STS 816/2014 de 24 de noviembre , que para la doctrina mayoritaria se trata de 'una consecuencia jurídica del delito' en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. (...) Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso. Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 )' . En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 854/2016 de 11 de noviembre, rec. 794/2016 , núm. 816/2014 de 24 de noviembre , y núm. 529/2012 de 21 de junio, rec. 2261/2011 En el caso enjuiciado, nos encontramos con que la ampliación de la vivienda llevada a cabo por parte del acusado aunque de pequeña dimensión, se detecta cuando aún no estaba concluida (fotos del expediente administrativo) en el año 2010. Y aún habiéndose incoado expediente sancionador por el Ayuntamiento de Ribarroja del Turia en el que constan resoluciones notificadas a Vidal , éste continuó en la realización de la obra desatendiendo las advertencias que se le hacían al respecto de la ilegalidad de la construcción.

Ésta, además, no es susceptible de legalización ni el apelante puede obtener licencia alguna que subsane la ilegalidad de su conducta. No concurren, por tanto, circunstancias extraordinarias que justifiquen no acordar la demolición que prevé el art. 319.3 del Código Penal y procede en consecuencia, estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Ello sin perjuicio, tal y como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , de que ' Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Vidal contra la sentencia número 712 de once de octubre de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna, en el Procedimiento Abreviado número 130/2015.



SEGUNDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 712 de once de octubre de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna, en el Procedimiento Abreviado número 130/2015, que se revoca parcialmente en el sentido de ACORDAR LA DEMOLICIÓN de la obra de ampliación de vivienda realizada en el inmueble en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la Partida barranc de la Pedrera propiedad de Vidal , confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.