Sentencia Penal Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 31/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00022/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0450314
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2017
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 7 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004123/2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Acusación: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, PLAZA, S.L. , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Contra: Norberto , CODESPORT, S.A. ZARAGOZA PLAZA CENTER CAMPUS EMPRESARIAL S.A.
Procurador/a: D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , JORGE
LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ALEMAN LOPEZ, RICARDO MENENDEZ ALVAREZ , MARIA
JESUS FERRERUELA FAU
SENTENCIA NÚM. 22/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la Ciudad de Zaragoza, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm.

4123/2015, Rollo núm. 31/2017, procedente de Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza por delitos de
estafa y falsedad documental, contra el acusado Norberto , nacido en Navaleno (Soria), el día NUM000 -1963,
con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Prudencio y de Agustina , domiciliado en DIRECCION000 nº NUM002 ,
casa NUM003 , de Pozuelo de Alarcón (Madrid), de profesión empresario, con instrucción, sin antecedentes
penales, solvente; representado por el Procurador D. Pedro Luis Bañeres Trueba y defendido por el Letrado
D. Miguel Ángel Alemán López, Responsables Civiles Subsidiarios CODESPORT S.A., representado por
el Procurador D. Pedro Luis Bañeres Trueba y defendido por el Letrado D. Ricardo Menéndez Álvarez, y,
ZARAGOZA PLAZA CENTER CAMPUS EMPRESARIAL S.L. (ZPC), representado por el Procurador D. Jorge
Luis Guerrero Ferrandez y defendido por la Letrada Dª Mª. Jesús Ferreruela Fau. Siendo parte acusadora
el MINISTERIO FISCAL, COMUNIDAD AUTONOMA DE ARAGON y PLAZA S.L. defendidos por el Letrado
de la Comunidad y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia del Ministerio Fiscal, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía de la Comunidad en representación de Plaza S.L. contra Norberto , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 8, 9 y 11 del corriente, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en su relación con el art. 390.1.2 y 4 y art. 74 todos del C.P . y b) un delito de estafa procesal de los arts. 248 , 249 y 250.1º.5 º y 7º del C.P ., estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas de por el delito a) DOS AÑOS de PRISION y MULTA de NUEVE MESES, a razón de 12 euros diarios; y por el delito b) TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de NUEVE MESES, con igual cuota diaria, y, en ambos casos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales y a que en concepto de indemnización abone a 'Plaza, S.L.' la suma de 1.434.086,85 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia. De dichas cantidades responderán subsidiariamente las entidades ZPC y CODESPORT.



QUINTO .- La Abogacía de la Comunidad calificó los hechos de autos como: 1º) Estafa agravada del art. 250.1 cardinales 5º y 6º y 250.2 del C.P ., en concurso real con la falsedad documental de los arts. 392 y 393 C.P .; 2º) de forma alternativa, Estafa agravada del art. 250.1, cardinal 7, en concurso de leyes ( art. 8 del C.P .) con la falsedad documental de los arts. 392 y 393 del C; estimando responsable en concepto de autor al referido Sr. Norberto y pidió se le impusieran las penas de A) 1º, por la estafa agravada, OCHO AÑOS de prisión y MULTA de 24 meses, con cuota diaria de 500 euros. Alternativamente, B) por la estafa procesal en concurso con la falsedad documental, se aplica el tipo más grave (250 del C.P.) y se le pide OCHO AÑOS de PRISION y MULTA de 24 meses, con la misma cuota diaria. En concepto de responsabilidad civil, asume la tesis del Ministerio Fiscal. Solicita, finalmente, se le impongan al acusado las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.



SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, manteniendo idéntico criterio las dos entidades en su calidad de responsables civiles subsidiarios.

SEPTIMO .- Se ha dilatado el período para dictar sentencia ante el volumen de la causa.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- PLAZA (Plataforma Logística de Zaragoza, S.A.) es una entidad mercantil pública que se constituyó en el año 2000, cuyos socios partícipes son la D.G.A. (Diputación General de Aragón) como socio mayoritario, el Ayuntamiento de Zaragoza y lo que, entonces, eran dos entidades financieras (IberCaja y CAI)

SEGUNDO .- El día 9 de Junio de 2004, el Consejo de Administración de PLAZA, aprobó vender un área de 88.235 metros cuadrados (la llamada Parcela CINS, 'Centro Integrado de Negocios y Servicios'), ubicada en la referida PLAZA, por un precio mínimo de licitación de 18.000.000 millones de euros, reservándose, sobre una superficie de 12.000 mil metros cuadrados, un derecho de opción de compra o arrendamiento (en la que se incluía la construcción de dos edificios).



TERCERO .- La subasta tuvo lugar el día 13-10-2004, concurriendo como único licitador, en forma de UTE, las entidades CODESPORT -55%- y COPISA -45%- , siendo en la actualidad CODESPORT al 100%. A esta UTE se le adjudicó el terreno referido, en fecha 29-10-2004, por un valor de 18.000.001 euros, más IVA.



CUARTO .- Ambas empresas constituyeron, posteriormente la sociedad ZPC (Zaragoza Plaza Center), a la que, en fecha 23 de Diciembre de 2005, se le otorgó escritura de compraventa de la parcela indicada.



QUINTO .- El 30 de Mayo de 2007 se celebró un contrato entre 'PLAZA' y 'ZPC', de compromiso de compra-venta de las futuras unidades arquitectónicas que se construirían en la referida parcela, en una superficie que, conforme a la reserva antes citada, implicaría unos 12.000 metros cuadrados. En tal parcela se construirían (de hecho se han construido) el PC-1 (edificio 'PLAZA') y el PC-10 (edificio 'Aulario').



SEXTO .- El 5-12-2017 se firmó entre PLAZA y ZPC un contrato de compraventa de las referidas edificaciones, fijándose para el PC-10 (parcela objeto de este procedimiento) un precio de 6.407.937,50 € más IVA.

SEPTIMO .- El 4-7-2011 se elevó a escritura pública la venta, por parte de ZPC a 'PLAZA, S.A.', de la parcela PC-10, indicándose expresamente que el precio total pactado (7.433.207,50 €, incluyendo el IVA) ya había sido abonado.

OCTAVO .- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón (en representación de 'PLAZA') presenta una demanda civil, por exceso del precio abonado por 'PLAZA', solicitando, al efecto, la nulidad parcial de los contratos referidos o, subsidiariamente, la condena a ZPC por enriquecimiento injusto. Tal demanda se tramitó en el juicio ordinario 365/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Zaragoza. Y se dictó sentencia en la que, respecto de la parcela -PC-10- se afirma (procedimiento que ha devenido firme), que el precio no está sometido a las condiciones de la subasta y que la factura de autos no ha implicado incremento en el precio de venta que debía abonar Plaza.

NOVENO .- En el referido procedimiento y previo requerimientos reiterados (así el Auto de fecha 19-3-2013) del Juzgado a instancias del perito designado al efecto, ZPC presentó en el Juzgado una factura (con fecha 30-11-2009) con un importe de 1.551.318,06 € más IVA y una certificación, carente de la firma, de fecha 30-11-2009, por importe de 1.456.630,83€ más IVA.

En la referida sentencia se contienen algunas informaciones de interés para este procedimiento: Así en el Fundamento Jurídico

SEXTO se afirma que el edificio PC-10 (el de autos) debe excluirse de la cuestión jurídica planteada sobre como determinar el precio (por subasta o libremente) ya que en este concreto supuesto el precio puede fijarse libremente. Tal criterio se confirma en la Sentencia de 19 de Mayo de 2015, dictada en apelación por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , cuyo Fundamento Jurídico Quinto afirma con rotundidad que 'excluye la sentencia del edificio PC-10', el de autos, por considerar que 'no está sometido a la cláusula litigiosa', centrándose sólo 'en el edificio PC-1'. Incluso en el recurso de casación interpuesto (pendiente de una cuestión de prejudicialidad penal) -de fecha 4-2-2016- presentado por 'Plaza S.A.', no se contiene ninguna impugnación por su parte, en lo que respecta a un posible enriquecimiento injusto por la venta del edificio de autos, lo que determina que, en ese concreto aspecto, la sentencia dictada en apelación deviene firme y excluida de casación.

DECIMO .- No consta acreditado que el encausado Sr. Norberto aportara ni ordenara aportar a la causa judicial civil las referidas factura y certificación, ni que, por tanto, pretendiera justificar el importe de las obras realizadas.

DECIMO
PRIMERO .- Es cierto que, en la fecha en que fue aportada dicha documentación el inculpado D. Norberto era el Administrador único de Codesport y de ZPC.

DECIMO

SEGUNDO .- No consta acreditado que la mercantil Plaza, S.A. sufriera ningún perjuicio económico como consecuencia de las operaciones mercantiles descritas, por cuanto el precio de la operación en la que intervino 'Plaza, S.A.' ya estaba fijado con anterioridad y se mantuvo inalterado en todo momento.

La parcela de autos (PC-10), según lo que consta en estas actuaciones, no estaba sujeta a las condiciones previstas en la subasta, a diferencia de lo previsto para la Parcela PC-1 y, por tanto, la factura de autos, se refiere a una actividad comercial privada entre dos empresas ('CODESPORT' y 'ZPC') pertenecientes al 'Grupo Agapito Iglesias' y controladas ambas por el encausado Sr. Norberto .

DECIMO

TERCERO .- No consta acreditado que el Sr. Norberto se encargara de redactar, firmar ni visar las certificaciones de obra, ni tampoco de emitir las facturas, ni de visitar la obra, ni de comprobar el curso de los trabajos. No está acreditado tampoco que el Sr. Norberto conociera el contenido de la documentación aportada al procedimiento civil.

DECIMO

CUARTO .- La documentación relativa a la parcela de autos (PC-10) no fue entregada por la representación técnica del encausado 'motu propio', sino que fue entregada, tras varios requerimientos del Juez, motivados, a su vez, por las peticiones del perito judicial. No aportó, por tanto, tal documentación de manera voluntaria (en cuyo caso lo lógico hubiera sido que la entregara junto con la contestación a la demanda) sino que la aportó para cumplir el requerimiento judicial.

DECIMO

QUINTO .- Todas las partes están de acuerdo (y también lo constatan las fotografías) en que el material de relleno de la parcela PC-10, procede, sin ningún género de dudas de las parcelas colindantes PC-1, PC-2 y PC-3, tal y como había certificado 'Codesport' en su momento.

Fundamentos

PRIMERO .- No concurren los elementos del tipo definidores del delito de estafa agravada del art. 250.1 y cardinales 5º y 6º y 250.2 del C.P ., en concurso real con la falsedad documental de los arts. 312 y 313 del C.P . y, de forma alternativa, un delito de estafa agravada del art. 250.1 cardinal 7, en concurso de leyes, con la falsedad documental de los arts. 392 y 393 del C.P ., tal y como califica la Acusación particular.

Debemos referirnos, en primer lugar, al delito de estafa. El primer elemento a tener en cuenta radica en que la certificación y factura de autos (de 30.11.2009) por un importe de 1.799.528,95 euros, NO SE EMITIO por 'Codesport' a la entidad denunciante ('Plaza, S.A.') sino que se emitió por 'Codesport' a 'ZPC' (probado pericialmente y admitido por denunciante y denunciado). En segundo lugar, la Acusación particular no ha podido acreditar (o, por mejor decir, ni siquiera lo ha intentado de manera rigurosa) que 'Plaza, S.A.' pagase en algún momento, los referidos trabajos, ni que su importe lo repercutiera en el precio de la venta, siendo la conclusión lógica que 'Plaza, S.A.' no sufrió ningún perjuicio económico. Paradójicamente fue la encausada ( Norberto ) la que intentó y logró un principio de prueba sobre el destino de la factura de autos (que sólo operó en el ámbito de las relaciones entre las mercantiles antes aludidas). Siendo así que la prueba de un supuesto perjuicio, correspondía, obviamente, a las acusaciones. En suma quien pagó la factura fue la entidad 'ZPC'.

En tercer lugar, tales certificación y factura no supuso nunca un incremento del precio de venta de la parcela de autos (PC-10) QUE DEBÍA PAGAR 'Plaza S.A.', siendo tal precio de venta siempre el mismo, ni más alto ni más bajo que el que se fijó en un contrato privado en Diciembre de 2007. En dos resoluciones judiciales se establece 'prima facie' que el precio del edificio PC-10 no estaba sometido al pliego de condiciones de la subasta, por lo que podría determinarse libremente por las partes (que es lo que finalmente se hizo). Así se deduce del Auto de sobreseimiento de fecha 19-6-2012, en el que, aunque sólo se alude al Sr. Leon , se contiene la afirmación de que '... la reserva y el pliego de condiciones del año 2004 afecta solo al edificio PC-1' y no al edificio de autos (PC-10). A la misma conclusión se llegó en el procedimiento civil interpuesto por 'Plaza S.A.', por cuanto su representación legal no recurrió la sentencia en que se excluía la aplicabilidad de la subasta referida a la parcela 'PC-10', pronunciamiento que al no ser recurrido, devino firme.

En concreto, el precio de la venta se produjo en el ya indicado contrato privado (de 5-12-2007) contraído entre ZPC y PLAZA, S.A., por un importe de 6.407.937,50 euros. Cuatro años más tarde (4 de Julio de 2011) tal contrato se elevó a escritura pública POR EL MISMO IMPORTE, lo que ratifica que la factura de autos NUNCA SUPUSO UN INCREMENTO del precio de venta.

EN CONCLUSION y en resumen, 1) la factura de autos emitida por Codesport no fue abonada por Plaza S.A. (sino por 'ZPC') ni consta que lo repercutiera 'Plaza' en el precio de venta de la parcela (fijado con anterioridad); 2) 'Prima facie' consta acreditado que las partes podían fijar el precio libremente; 3) 'Codesport' y 'ZPC' son dos mercantiles privadas controladas plenamente por el encausado Sr. Norberto . En estas condiciones es evidente para este Tribunal que, en el caso enjuiciado, no existió ENGAÑO, ni consta que existiera perjuicio de clase alguna para la Acusación Particular y, por lo tanto lo hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa pretendido por las acusaciones.



SEGUNDO .- En la fase de Plenario del Ministerio Fiscal (modificando sus conclusiones provisionales) ha introducido en el debate, la posible comisión de un delito de estafa procesal (arts. 298, 299 y 250.1º.5º y 7º). Este Tribunal entiende que tampoco puede prosperar esta pretensión acusatoria. En primer lugar, y como causa generadora de dudas, es cierto que cuando tal modalidad delictiva se produce (casi todos los casos) suele ser protagonizado por quien, por iniciativa propia, inicia o entabla una acción en cualquier orden jurisdiccional. Rara vez asume ese papel el que ejecute el 'rol' de sujeto pasivo (ya sea como querellado, acusado, demandado u otra condición jurídica semejante). Incluso, en supuestos como los citados, quien pretende 'engañar' al órgano judicial de que se trate, lo lógico es que lo haga en el primer momento procesal en que tenga esa posibilidad, momento que, en el caso que nos ocupa (jurisdicción civil), coincide con el trámite de contestación a la demanda. Si el propósito del sujeto activo del procedimiento fuera intentar (o lograr) tal engaño, por medio de la presentación de un documento falso, lo razonable y lógico sería presentarlo por iniciativa propia y en el momento procesal más inmediato. Pues bien, nada de eso ocurre en este caso ya que el demandado NO PRESENTA el supuesto documento falso por iniciativa propia sino que se limita a hacerlo cuanto así se lo exige, tras varios requerimientos, el propio juzgador (a instancia, a su vez, de lo pedido por el perito judicial designado). Puede especularse sobre la mayor o menor exactitud de los términos o partidas contenidas en la factura de autos (como examinaremos en los fundamentos jurídicos posteriores), pero lo que no se puede pretender es que el supuesto objetivo del ahora encausado fuera el de inducir a error al juzgador. Puede, incluso, especularse sobre la eventual pretensión de obtener, a través de tal factura, alguna finalidad -discutiblemente lícita en el ámbito contable o fiscal, pero lo que no cabe, en opinión de este Tribunal, es pensar que la referida factura (de la que se ha acreditado su datación -informe pericial- anterior al procedimiento civil) tuviera como objetivo, engañar al juzgador, tal y como exige el tipo delictivo del que se acusa al encausado. Procede, por ello, como hemos dicho, absolver también al encausado por el delito del que venía siendo acusado.

Procede, por ello, entrar a analizar la tercera de las acusaciones de las que viene siendo acusado el Sr. Norberto . Esto es, el supuesto delito continuado de falsedad en contrato mercantil.



TERCERO .- La prueba testifical, en un balance general, no ha sido relevante cara a la formación de la convicción judicial reflejada en los Hechos Probados. El testigo Carlos José (Folio 305, volumen I, y la prestada en el juicio oral) fue (hasta noviembre de 2015) Gerente de Plaza, manifestó que la factura que se corresponde al movimiento de tierras de febrero por Codesport a ZPC, y aunque añade que 'está la repercutió en el precio de venta a 'Plaza, S.A.', lo cierto es que no lo acredita de ninguna manera y, además, se contradice con el dictamen pericial del Sr. Carlos Manuel . El Sr. Jose Luis (Folio 317 y sigs., Tomo I) fue el arquitecto que realizó el proyecto básico y el de Ejecución del PC-10, su testimonio va dirigido fundamentalmente a que las obras a las que se refiere la factura eran innecesarias, pero lo cierto es que abundante prueba pericial, a la que luego nos referiremos, acredita que era necesario mejorar la calidad del terreno. Tampoco resultan relevantes sus aportaciones al tema de la carencia de firma de alguno de los jefes de obra o del director de la obra, por cuanto muchos testigos manifestaron durante la instrucción de las diligencias y en el Plenario que el sistema estaba automatizado entre empresas pertenecientes al mismo 'Grupo Agapito Iglesias' (que era el caso de autos) por medio de un programa informático que, por definición, excluye el sistema manual. Tampoco pueden ofrecer suficiente credibilidad sus declaraciones atribuyendo a D. Evaristo la condición de único Jefe de Obras, cuando otros dos testigos afirman que había varios Jefes de Obras (y no sólo uno), aunque sí un solo Director de Obra. Despierta dudas, igualmente su afirmación de existir un control manual y no telemático, para las operaciones realizadas entre empresas del mismo Grupo.

El resto de testimonios practicados no tienen especial relevancia, cara a formar la convicción judicial, por cuanto, o se mueven excesivamente en torno a una de las partes (así, entre otros D. Carlos Manuel o D. Germán -que afirmó que 'estaba siempre a pie de obra'- o, incluso, D. Paulino , delegado de Codesport de Zaragoza al tiempo de los hechos, cuyas declaraciones favorecen o se inclinan a favor de la tesis de la defensa; otras, especialmente, las declaraciones a las que luego nos referiremos -del Sr. Evaristo , se inclinan por la tesis de las acusaciones), y otros testimonios son poco relevantes. Así las declaraciones del Sr. D. Luis Miguel (folio 303, V.I) que se limita a ratificar lo ya sabido, que se realizó el relleno con material procedente de la misma zona y que su profundidad no estaría más allá de los 3,20 metros. Que (junto al Sr. Leovigildo hicieron el informe) no tenían conocimiento ni del certificado ni de la factura, y las declaraciones del Sr. D.

Geronimo (Tomo I, Folio 431 y 436 y Diligencia 4/123/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7) se limita a poner de relieve que era un mero consejero de ZPC de carácter técnico y que, por ello, no tuvo ninguna intervención ni conocimiento ni de la certificación de obras ni de la factura objeto de autos.

Sí que tienen interés, sin embargo, las declaraciones de D. Evaristo (V. II, folio 777) que, en todo momento, también en el Plenario, sostuvo la tesis de las partes acusadoras; pero no tienen tales declaraciones, para este Tribunal, credibilidad suficiente por diversas razones. Primero, por la excesiva contradicción de lo manifestado, al chocar frontalmente con lo manifestado por otros testigos y por los peritos. Así, por ejemplo, afirma el Sr. Evaristo que 'no hubo ni COMPACTACIÓN dinámica ni movimientos de tierras de ninguna clase' (en la obra del PC-10), cuando es lo cierto que nadie duda de la existencia de tales trabajos y tan sólo se discute la magnitud y profundidad de los mismos. Segundo, porque mientras que el Sr. Evaristo afirma que era el único jefe de obra, la testifical practicada en el juicio oral constata que había varios jefes de obra (aunque un único 'director de obra' que no era, desde luego, el Sr. Evaristo ). Y tercero, porque niega, frente al resto de los testigos, que cuando se trataba de operaciones realizadas por empresas del mismo Grupo ('Grupo Agapito Iglesias') la facturación y contabilidad se llevaban a cabo de manera telemática y no manualmente y con firmas de los jefes de obra, como pretende el testigo. A la hora de hacer la valoración precedente, este Tribunal ha tenido en cuenta (también) el hecho objetivo (folios 295 y sigs. del Rollo) de que el 29 de diciembre de 2011 el Sr. Evaristo presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, contra Codesport S.A. por despido improcedente. Con fecha de 5 de marzo de 2012 se formaliza la demanda por despido, ampliándose contra 'Multi-inversiones 2010 S.L.'. El Acta de conciliación tiene lugar el 27 de noviembre de 2012 aceptando el demandado la oferta que le hace la empresa denunciada. No consta la situación actual de la deuda contraída por la empresa a favor de su trabajador.



CUARTO .- Más interés tiene analizar los abundantes y, muchas veces, contradictorios, dictámenes periciales aportados a la causa. Para ello debe partirse de lo siguiente: La factura y certificación se correspondían, según ZPC, a las obras realizadas en la parcela PC-10 por CODESPORT, obras que las acusaciones entienden no realizadas (o de mínima entidad), calculando las acusaciones que la suma invertida sería de 22.543,8 €.

Según la representación del Sr. Norberto , propietario y administrador único de ZPC y de Codesport, esta última habría realizado obras consistentes en un movimiento de tierras y saneamiento, excavando (Peritos Sr. Evaristo y Fructuoso ) entre CUATRO y CINCO metros de profundidad, para retirar material de baja calidad y rellenarlo después con material (que no suelo) seleccionado.

En dicha certificación se hace constar una serie de obras llevadas a cabo tales como limpieza de parcela, excavación a cielo abierto, relleno de plataforma con material seleccionado, compactación dinámica del terreno, transporte a vertedero, extendido de una capa de zahorra artificial etc, etc.

Según las acusaciones tales obras no se realizaron, salvo en lo relativo a nivelar el terreno con subsiguiente limpieza, lo que supondría el monto económico antes citado.

Los dictámenes periciales de la defensa sostienen, al contrario, que la certificación que se adjunta a la FACTURA, objeto de este procedimiento (y, por tanto, la factura misma) SE CORRESPONDEN CON LA REALIDAD.

A) El dictamen pericial, eje central de la tesis acusatoria, es el emitido por encargo de Plaza, por el ingeniero de caminos D. Cosme (con la colaboración de diversos especialistas) en febrero de 2014 (Folios 5 y siguientes y folios 24 y sigs. del Tomo I, así como las aclaraciones en el Plenario), cuya conclusión es que el coste real de la obra realizada por 'CODESPORT' es de 22.543,98 euros (más IVA) frente a la cantidad facturada (1.514.252,02 más IVA) ascendiendo el desfase, por tanto, a la suma de 1.411.708.,04 euros. La cifra manejada por el perito de la acusación es inadmisible. Téngase en cuenta que sólo la capa artificial de las zahorras, que admiten las propias acusaciones, asciende a 18.732 euros, y, además las partidas no discutidas alcanzan los 99000 euros o los también indubitados costes de los estudios y proyectos. En los folios 274 y sigs. del Tomo I el Sr. Cosme se reafirma en la citada pericia, afirmando que no se empleó para los trabajos de rellenado 'suelo seleccionado', lo que acepta el peritaje de la defensa pues se trata de 'material' y no 'suelo seleccionado' (menor calidad).

El perito de la acusación reconoce (en sus declaraciones del folio 274 y sigs. del Tomo I) que hay partidas que no puede asegurar que se hayan realizado o no. Así las correspondientes a una limpieza de la parcela o las tareas de reperfilado (que admite como posibles por ser usuales en esta clase de obras).

Más importante, aún, es su manifestación (reiterada en el Plenario) de que tampoco puede asegurar que se realizase o no la 'compactación dinámica'. No tiene valor, frente a tales dudas, la mera opinión subjetiva (no contrastada) de que no sería probable, por no estar proyectada o no ser útil, su realización.

El especialista y perito (folios 285 y sigs. Tomo I) D. Leovigildo aporta un informe, realizado por él mismo y por D. Luis Miguel , que afirma que el material de relleno es idéntico al del entorno (lo que es natural, dado que la defensa reconoce que se utilizó material seleccionado de las parcelas contiguas a la de autos).

B) El perito del encausado (D. Pascual y con la colaboración de Ingenieros de Caminos y de topógrafos) se ha valido de otros diversos informes, amén de sus propias ponderaciones, para poder establecer su conclusión final. Tiene interés, para este Tribunal, dejar constancia de las críticas más importantes formuladas contra el informe de las Acusaciones (D. Cosme -EID-). Así, incurre en contradicciones como el afirmar que existan bastantes capas de terreno 'dispuesto por el hombre en la parcela' y, sin embargo, no reconoce los costes económicos que supone la excavación, el terraplenado o la carga de material. Denuncia, asimismo, el perito otros errores. Así, por ejemplo cuando realiza zanjas (o catas) para visualizar el terreno que hay en el subsuelo, dos de ellas están fuera de la mencionada parcela, cuando deberían haberse hecho dentro de la parcela; o que el terreno no se ha caracterizado de manera adecuada a la normativa vigente que no se cumple con un solo sondeo y un solo ensayo de penetración (que es el que ocurrió en el caso analizado); que no se han establecido el número adecuado de perfiles geotécnicos en la parcela; o que no se han hecho el número mínimo de ensayos de caracterización en los suelos de la parcela. El dictamen de las acusaciones no ha tenido en cuenta, de manera suficiente, el informe de 'INCOSUMA' de la existencia, en la parcela de autos, de terrenos colapsables, lo que justificaría que se hubiera realizado (como alega haberlo hecho el encausado) un tratamiento especial, consistente en sustituir el suelo colapsable por otro terreno más firme, conformado por materiales (que no suelo) seleccionados. Esta cuestión es de suma importancia; este hecho, determina, en lo esencial, la enorme diferencia de costes entre lo proyectado y lo finalmente realizado. Sólo cabía, en efecto, o el cambio total del proyecto para adaptarlo a la realidad geotécnica de la parcela, o proceder a excavar y rellenar, como se hizo. Gracias a tales maniobras, INCOSUMA pudo informar que el terreno ha alcanzado una resistencia suficiente (de 1,5 Kg. por centímetro cuadrado) para excluir el riesgo de colapso. Según el perito de la defensa, la excavación tuvo una profundidad de, aproximadamente, CINCO METROS, desde la cota 260,5 (esto es, desde la cota en la que se hicieron los PENETROMETROS, por el perito Sr. Fructuoso ).

El informe de las acusaciones utilizó (según su propia versión) para medir las cotas dos métodos: la cartografía oficial disponible del Gobierno de Aragón -con una escala 1/5.000- y el modelo 'LIDAR' del Instituto Geográfico Nacional. Según el dictamen de la defensa, la escala referida produce un error de 1,25 metros cada vez que situamos un punto en el mapa. La consecuencia es que para buscar la diferencia de altura entre dos puntos del mapa, habría un error de 2, 5 metros, lo que, cuando se está discutiendo sobre alturas del orden de 5 metros, es inadmisible. De ahí que el perito de la defensa encargara a otra empresa ('Oras Zenit') para que hiciera las mediciones a una escala de 1/500, que supone un margen de error de sólo 0,2 metros (que es plenamente admisible). Tampoco el modelo LIDAR ofrece conclusiones razonablemente seguras. La primera toma de datos tuvo lugar en el año 1999, es demasiado lejana, y el otro (noviembre de 2008) demasiado tardío, pues los trabajos terminaron, en lo esencial, en agosto de ese mismo año.

C) Dato esencial para las acusaciones son las tres catas abiertas. Sin embargo, el informe de la defensa les quita gran parte de su valor dado que las CATAS nº 1 y nº 3, se hicieron fuera de la parcela PC-10 y los resultados de la cata nº 2 implican un error evidente, por cuanto, a través de ella, no se logra identificar la capa de zahorra que el propio EID (dictamen de la acusación) admite que en la obra se utilizó la referida zahorra.

Tal error devalúa la credibilidad del resto de datos.

Cuestiona, asimismo, el perito de las acusaciones, la profundidad de lo excavado. Pues bien, el informe (encargado por la defensa) emitido por D. Fructuoso , afirma que 'el terreno no alterado por el hombre supone una profundidad de 5 metros' (lo que es compatible con la factura de Codesport).

El sondeo nº 1, realizado en 2006, está ejecutado a partir de la cota 258,53 y el sondeo nº 19 realizado en 2013 parte de la cota 261,10. Parece razonable que la diferencia referida haya sido aportada tal cantidad por la constructora ZPC.

En el sondeo de 2016 existía una distribución de capas distinta (y con distinto material) que en el sondeo de 2013, lo que hace probable que el material haya sido excavado y sustituido por otro. Este Tribunal, teniendo en cuenta todo lo hasta aquí dicho entiende que: 1.- Dos de las tres catas llevadas a cabo por la empresa EID se encuentran fuera de la parcela PC-10, lo que impide dar por válidas sus conclusiones.

2.- Los resultados de la Cata nº 2 no pueden ser tenidas por plenamente acreditados.

3.- En todo caso, tienen valor probatorio lo manifestado por el perito Sr. Darío (en su dictamen fotográfico) cuando afirma que 'a todas las medidas se observan profundidades superiores a TRES METROS, concretamente, superiores a 3,7 metros, no siendo posible calcular con precisión el valor exacto.

4.- En el peritaje del Sr. Fructuoso se afirma (y le parece creíble a este Tribunal, dada la fiabilidad de los penetrómetros) que se practicaron SIETE ENSAYOS de penetración mecánica y un sondeo (en dos campañas: 2006 y 2008), una antes de las obras de excavación y otra posterior a la realización de las obras.

Llega a la conclusión de que en el lugar en el que se ejecuta la zanja nº 2 la profundidad de la excavación 'alcanza más de 3,5 metros'. Y en términos generales concluye afirmando que 'los valores obtenidos son compatibles con la excavación y compactación del terreno por obra humana, hasta UNA PROFUNDIDAD DE CINCO METROS. Al propio tiempo -dice- la mera comparación de los datos derivados de los ensayos de penetración dinámica antes y después de la obra MUESTRA CON CLARIDAD que hay dos terrenos diferentes, uno FLOJO, con poca capacidad portante y otro, ya tratado, más firme y compactado. En la misma línea (conforme al sondeo nº 19) si el terreno de un sondeo del año 2016 no encaja con el sondeo realizado siete años después es, simplemente, porque el TERRENO NO ES EL MISMO.

5.- Limpieza de la superficie de la parcela: Habiendo transcurrido 30 meses desde la entrega de la prueba, es obvio que se generó rastrojos, matorral y otros materiales desechables. El importe de la operación se corresponde con la realidad de los trabajos efectuados en la parcela. En cuanto al precio de la operación en certificación y la factura es de 1,65 euros por metro cuadrado y en el peritaje es de 1,68 euros por metro cuadrado. Por lo tanto, el precio consignado en la factura se corresponde a la realidad.

6.- Volumen de la Excavación: La pericia de las acusaciones sólo estima que se produjo un relleno parcial de tierras y no una verdadera excavación. La pericia de la defensa, en cambio, (D. Pascual y el profesor Sr. Fructuoso ) entienden que basta la foto 10-258, de 22 de mayo de 2013, para comprender que la profundidad de la excavación, alcanzaría una profundidad de unos cinco metros, desde la cota 260,5. en la misma línea D. Darío afirma también que el volumen excavado se asemeja a lo certificado por Codesport.

Además, alega este último perito, que la decisión de sustituir el terreno colapsable por otros materiales seleccionados, supuso la mejor decisión para garantizar la integridad de la cimentación. El movimiento de tierras peritado coincide (prácticamente al 100 %) con el consignado por Codesport en su certificación.

7.- Compactación Dinámica: Los estudios Geotérmicos y los ensayos consultados son compatibles con la realización de trabajos de compactación dinámica en la parcela de autos, y con los trabajos de reperfilar o igualar el fondo de la superficie (como es usual en este tipo de parcelas). También, en este caso, el precio es CORRECTO, similar a un precio de mercado. Es imposible demostrar con certeza si se hizo o no tal compactación (ambos peritos).

8.- Material de relleno: El perito de la defensa entiende acreditado que ese material seleccionado es perfectamente adecuado (en las parcelas limítrofes), mucho mejor que el extraído de la parcela de autos, para garantizar una buena cimentación. En definitiva, es razonable y verosímil que las obras realizadas se correspondan con lo establecido en la factura.

9.- Transporte: Debe entenderse como razonable que exista una partida relativa a este concepto por cuanto el material de relleno citado tuvo que ser transportado de algún modo.

10.- La magnitud del movimiento de tierras está determinado por la carencia de un estudio geotécnico preciso y la realidad de un terreno que presentaba un claro riesgo de colapso, como informa el perito Sr.

Anton .

11.- El material, al excavarlo, se esponja en un 20 %, suponiendo un total de 34.129,44 metros cúbicos.

Tal material -como se ha dicho- fue transportado a la parcela PC-10 y terminó siendo el relleno de la parcela.

Tales trabajos se corresponden con los consignados en la certificación y factura de autos.

12.- Coronación de Terraplan y Zahorras: las dos pericias (acusación y defensa) coinciden en señalar que la obra se coronó con una capa de zahorra artificial (material de mayor calidad) y ambos coinciden también en el hecho de ser muy difícil su cuantificación, pues las catas no han sido concluyentes. La acusación trata de basarse en el sondeo número 19 (según el cual la capa sería de 20 cm. y no de 70 cm. como certifica Codesport). Pero lo cierto es que, para ambas partes, tal sondeo no puede considerarse como significativo, por cuanto, al ser uno sólo, no resulta posible hacer una teórica media (como exige el Código Técnico de la Edificación -ETE-). Finalmente, el precio de la zahorra fijado en la certificación y factura es compatible con los precios de mercado. Este Tribunal entiende que la existencia de tantos informes técnicos y de control es un indicio razonable de que hubo una obra de envergadura.

13.- Estudios Técnicos y control de calidad: Es un error del dictamen pericial de las acusaciones el pretender incluir esta partida en el concepto de 'Gastos Generales'. Se trata de los llamados gastos 'indirectos'. Esta partida se incluyó en la certificación y factura de autos por un importe de 86.402 euros, cuando el importe del conjunto de facturas relativas a tales trabajos, informes y proyectos es muy superior (423.415,73 euros). Descontada la cantidad que pueda imputarse a la edificación misma del Aulario, seguiríamos hablando de una suma entre 200.000 y 250.000 euros.

La conclusión es que la cifra certificada por Codesport es perfectamente compatible con la realidad del coste efectivamente producido como consecuencia de tales estadios.

14.- La certificación-factura de Autos comprende 42 UNIDADES, 44 capítulos y 7 subcapítulos. Pues bien: de todos ellos, sólo se discute 1 capítulo con 3 unidades; de donde se infiere que se acepta el resto de partidas.

15.- Limpieza de la parcela: el propio perito de las acusaciones entiende que debieron hacerse las tareas de limpieza, aunque discrepe en la cuantía. Es evidente que se realiza por cuanto ZPC recibió la parcela en diciembre de 2015 y la obra comenzó en abril de 2008 (30 meses después), más que suficiente para la proliferación de matojos, hierbajos y otros materiales de desecho.

D) La factura de Codesport, en efecto, NO SE GIRÓ a 'Plaza S.A.' (la acusación particular), sino a ZPC.

Se trata, así pues, de una factura entre dos mercantiles privadas (antes controladas por el Sr. Norberto ). Los peritos Sres. Carlos Manuel y Maximo , separadamente, llegan, entre otras, a las siguientes conclusiones, que este Tribunal hace suyas: 1.- La factura de autos (nº NUM004 , de fecha 30-11-2009) fue correctamente incorporada a los Registros contables y fiscales, debidamente depositados y legalizados en el Registro Mercantil de Zaragoza, de suerte que hacen prueba no sólo de la existencia de tal factura, sino también de su fecha de emisión, lo que evidencia que no pudo ser 'creada' para presentarla en el proceso civil.

2.- Tal factura puede producir consecuencia de índole fiscal y/o contable y, en todo caso, 'se producirán únicamente entre ellos, sin que ello trascienda o perjudique a tercero'. Así, en efecto, ninguna relación cabe establecer entre la factura de autos y el precio facturado al cliente final ('Plaza S.A'), por cuanto éste ultimo precio estaba determinado desde el principio con la firma del contrato privado de 5-12-2007, en la cantidad de 6.407.937,50 euros, sin IVA, cuantía que no cambió en ningún momento.

3.- La referida factura de autos forma parte de las obras 'Fuera de Contrato', fijándose los precios por el acuerdo entre las partes (más que el de mercado), máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, ambas empresas mercantiles están en una sola mano (el Sr. Norberto ).

E) En conclusión: 1º.- En la parcela de autos (PC-10) se llevaron a cabo obras de movimientos de terreno de cierta intensidad, muy superiores, en cualquier caso, a las previstas en el proyecto original presentado en el Ayuntamiento.

2º.- CODESPORT facturó a ZPC (ambas mercantiles, controladas por el Sr. Norberto ) una certificación y correspondiente factura objeto de este procedimiento.

3º.- No consta acreditado que tal factura se correspondiese, de manera precisa y concreta a los trabajos realmente llevados a cabo.

4º.- No consta acreditado, tampoco, que, en la elaboración de la factura, se hubieran introducido u omitido elementos significativos y relevantes que no se ajustasen a la realidad.

5º.- No se puede precisar con exactitud, las magnitudes del citado movimiento de tierras, ni tampoco el valor económico de todas y cada una de las partidas incluidas en la factura, discutiéndose por las acusaciones un número mínimo de ellas (de 3 a 5 de un total de 41).

6º.- Como conclusión final, este Tribunal entiende que, del conjunto y pormenorizado análisis de todas las pruebas practicadas, sólo cabe llegar a la conclusión de que, por un lado, las acusaciones no han logrado acreditar, más allá de toda duda razonable, que la certificación y factura de autos sean substancialmente contrarias a la realidad de las obras realizadas y sin que, por otro lado, la defensa haya logrado acreditar (a lo que, por cierto, no estaba obligada) la plena y relevante autenticidad de todas las partidas de la certificación y factura objeto de este procedimiento. No acreditado que la factura se corresponda plenamente a la realidad, ni acreditado lo contrario, esto es, que no se corresponda plenamente con la realidad existiendo, en suma, dudas razonables, se hace obligado dictar un pronunciamiento absolutorio. Bien es cierto que este Tribunal llega a la subjetiva opinión de que si bien las obras se hicieron, éstas no fueron ni tan mínimas como las alegadas por las acusaciones ni tan ingentes e importantes como las alegadas (y facturadas) por la defensa del encausado.

Pero con tal escaso bagaje, es obligado afirmar que, arrojando la causa, elementos probatorios suficientes para formular un juicio de posibilidad (o, incluso, de probabilidad), por lo que se ha hecho razonablemente preciso poner en marcha y substanciar este procedimiento, tales mimbres son insuficientes para construir un juicio de certeza, tal y como exige la dogmática penal.

Así pues, los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos tampoco del delito pretendido de falsedad continuada en documento mercantil, lo que equivale, dado lo dicho con anterioridad en el cuerpo de esta resolución, a dictar una sentencia absolutoria, con toda clase de pronunciamientos favorables, a favor del encausado Sr. Norberto .



QUINTO .- Procede, finalmente, declarar de oficio las costas procesales causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a Norberto , de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal (delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en su relación con el art. 390.1.2 .

y 4 y art. 74, todos del Código Penal y delito de estafa procesal de los arts. 248 , 249 y 250.1 º, 5 º y 7º también del Código Penal ).

Y le ABSOLVEMOS también de los delitos de los que venía siendo acusado por la Acusación Particular (delito de estafa agravada de los arts. 250.1, cardinales 5º y 6º, y 250.2º en concurso real con la falsedad documental de los arts. 392 y 393, todos del Código Penal ; o, en forma alternativa, Estafa agravada del art. 250.1º, cardinal 7, en concurso de leyes - art. 8- todos del C.P . con la falsedad documental de los artículos 392 y 393, también del C.P .), declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.