Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 199/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ILLES BALEARS
Sección PRIMERA
Rollo número: 199/2019
Juzgado de origen: Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma
Procedimiento de origen: PA 358/2018
SENTENCIA nº 22/2019
Ilm as Sras.
Mag istradas:
Dª. SAMANTHA ROMERO ADÁN
Dª. ELEONOR MOYA ROSSELLÓ
Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.
En Palma, a 20 de febrero de 2020.
Vis to por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Illes Balears, con la composición arriba indicada,
el presente Rollo n.º 199/2019 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 12 de junio de 2019
en el marco del Procedimiento Abreviado PA 358/2018, seguido ante el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Palma,
procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado nº 5 de Palma dictó sentencia el día 12 de junio de 2019, cuyo Fallo dispone lo siguiente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Nemesio del DELITO LEVE DE HURTO que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de la mitad de las costas de oficio; y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nemesio , como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, al pago de la mitad de las costas y a que indemnice a la perjudicada Edurne en la cantidad de 200 euros, por el dinero sustraído, más los intereses legales.

Se le abona el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa. (...).'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Nemesio , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente absolución de quien resultó condenado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.



TERCERO.- Rem itidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª. Laia Piñol Jové.

HECHOS PROBADOS Dev uelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida: ' Probado y así se declara que, Nemesio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito leve de hurto en sentencia firme de 13-01-2017 por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma , privado de libertad por esta causa del 5 al 6 de junio de 2017, sobre las 12 horas del día 22 de mayo de 2017 realizó una extracción en la oficina de la entidad bancaria 'Deutsche Bank', sita en la Avenida Rey Jaime I número 111 de Santa Ponsa, con una tarjeta bancaria que previamente había sido sustraída por persona desconocida a Edurne , en las inmediaciones del establecimiento Erosky, sito en la Avenida Rey Jaime I de Santa Ponsa, por importe de 400 euros. A continuación, se dirigió a la oficina de la entidad bancaria 'Caja Mar' sita en la misma avenida y valiéndose de idéntica tarjeta a las 12,06 horas realizó una extracción por importe de 100 euros. La perjudicada reclama 200 euros por la parte del importe de las extracciones que no le ha abonado el seguro .'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega como motivos de recursos los siguientes: - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 249.2 Código Penal en que se regula el delito de estafa.



SEGUNDO.- Procede recordar que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). El Tribunal Supremo, reiteradamente, ha indicado que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre; 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio ó 126/2011, 18 de julio -FJ 21 o STS 524/2016, de 16 de junio). En atención a todo lo manifestado, el respeto al citado derecho implicará: a) Que exista una mínima actividad probatoria, que colme los requisitos de prueba existente, lícita y suficiente.

b) Que las pruebas vengan referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de las mismas quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado.

c) Que las pruebas sean practicadas en el acto del juicio oral, a salvo los limitados casos de admisión de prueba anticipada y preconstituida.

d) Las mismas deben ser valoradas por el órgano judicial en términos de racionalidad, considerando vulnerado el principio citado cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

e) Debe expresarse en la sentencia el razonamiento, de manera que la falta de explicación de la solución alcanzada pueden originar la infracción de tal derecho fundamental.

En definitiva, como expresa la STS 812/2016 de 28/10/2016, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad 'es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Proyecta ndo la citada doctrina al caso que nos ocupa, apreciamos que la sentencia efectivamente se fundó en prueba de cargo, la cual fue introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, lo cual es de ver en la grabación del juicio.

En concreto, el recurrente se queja de que existe una duda razonable sobre la identificación del Sr. Nemesio como autor material en tanto que la misma se efectúa a través de unos fotogramas extraídos de unos vídeos no visionados en el acto del juicio, pero en ningún momento ha sido reconocido por parte de los testigos ni en sede policial ni en sede judicial.

Contrariamente a lo que el letrado señala, con evidente descuido, visionada la grabación, observamos que, en el trámite correspondiente a la prueba documental, el Ministerio Fiscal propuso que, respecto de la grabación, si la defensa se daba por instruida no tenía inconveniente en no reproducirla, pero que en caso contrario se estimaba preciso. Pues bien, el letrado de la defensa -el mismo que firma el escrito-manifestó que no lo estimaba necesario. Sobre la base de ello, consideramos que la grabación resultó debidamente introducida como prueba en el juicio, sin que ahora pueda aducirse que falta la prueba de cargo por no haberla reproducido.

Por otra parte, como la juez a quo valora en la sentencia recurrida los dos agentes de Policía que declararon en el plenario manifestaron haber reconocido al acusado en la grabación de las cámaras instaladas en los bancos donde los reintegros fueron realizados. En concreto, comprobamos que manifestaron que lo conocía porque había sido detenido más veces y que era delincuente habitual de la zona. En juicio, los agentes volvieron a identificar al acusado en los fotogramas de las grabaciones y manifestaron que ninguna duda presentaban acerca de su identificación. Ante este reconocimiento no puede sostenerse que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Apr eciamos que existió prueba de cargo sobre los elementos esenciales del delito y en particular sobre la autoría, la prueba practicada es de cargo, de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; además la juez a quo cumplió con el deber de motivación que le incumbía, plasmando los razonamientos seguidos en la sentencia combatida, justificando así el decaimiento de la presunción de inocencia.

Por otra parte, no apreciando ninguna duda en la juzgadora a quo, no puede estimarse de aplicación el principio in dubio pro reo.



TERCERO.- Alegada la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 249.2 del Código Penal, el motivo merece ser acogido.

En la sentencia objeto de recurso se condena por un solo delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho meses de prisión.

Lo justifica la juez a quo de acuerdo con el razonamiento que sigue: ' Es de aplicación lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 74 del Código Penal , que impone unas reglas específicas para los delitos continuados referidos a infracciones contra el patrimonio, como es la estafa, por lo que se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Por lo que posibilita que al sumar el importe de varias faltas o ahora delitos leves, se produzca un 'salto' en la calificación de la infracción, pasando a convertirse en delito, que es lo sucedido en el supuesto enjuiciado (en este mismo sentido la STS de 23 de septiembre de 2002 ), por lo que no es aceptable la tesis de la defensa de que los hechos son constitutivos de un delito leve de estafa'.

Le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que debería de haberse producido la condena por dos delitos leves de estafa, ya que ninguna de las acciones superó los 400 euros. Sentado en los hechos probados que uno de los reintegros efectuados por el acusado con la tarjeta sustraída fue por importe de 400 euros y el otro por importe de 100 euros, consideramos que procede que la condena se efectúe al amparo del citado artículo 249.2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, por tratarse de un delito continuado.

En efecto estimamos que, en ejecución de un plan preconcebido, realizó por dos veces la misma conducta consistente en el reintegro de dinero en dos cajeros distintos, acciones que vulneraron el mismo precepto penal de estafa que ha sido referido.

Por ello debemos situarnos en la mitad superior de la pena más grave que, al ser dos delitos idénticos, se sitúa en la horquilla de dos a tres meses de multa. La Sala considera procedente la imposición de la pena de dos meses y un día a razón de seis euros diarios.

En efecto, como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Supremo la imposición de la pena de multa en el umbral inferior de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal no requiere especial motivación dado que es asumible por cualquier capacidad económica, salvo casos de indigencia, lo cual no ha quedado acreditado.

Así lo indica la STS nº 49/2005, de 28 de enero, que expresa que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM.

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ES TIMAMOS EN PARTE el recurso de apelacion int erpuesto por la representación procesal de Nemesio , contra la sentencia dictada el día 12 de junio de 2019 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 358/2018 , seguido ante el Juzgado 5 de Palma, la cual REVOCAMOS, en los siguientes términos: - Se condena a Nemesio como autor de un delito leve continuado de estafa a la pena de dos meses y un día de multa a razón de seis euros diarios (366€). Y a que indemnice a la perjudicada Edurne en la cantidad de 200 euros, más los intereses legales.

- Se mantienen el resto de pronunciamientos - Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Not ifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, demás partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DOY FE.- Letrado de la Administración de Justicia.