Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 309/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00022/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº22/2019
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, a 17 de enero de 2019
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 210/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número
4 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 309/18 incoadas por un delito contra la salud pública, al
haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2018 , por la Procuradora
Sra. Díaz Blanco, en representación del acusado Hernan , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia
el 19 de diciembre pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras
la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 24 de enero, expresa en la presente resolución expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 14 de noviembre de 2018, se dictó sentencia por el juzgado de lo penal de referencia, por la que, en lo que aquí interesa, se condenaba al acusado Hernan , como autor responsable de un delito de contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión y multa de 100 euros, con diez día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, defiriendo para la ejecución de sentencia la posibilidad de llevar a cabo la expulsión solicitada sustitutiva a la pena, y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado dicho recurso por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS.- Se mantienen los de la Sentencia apelada, que se dan aquí y ahora por reproducidos: ' UNICO .- Se declara probado que, entre las 18:50 horas y las 19:00 horas del día 19 de agosto de 2017, Agentes de la Guardia Civil, que estaban francos de servicio y vestidos de paisano, cuando se encontraban en la piscina del complejo 'Wawe House' de Magalluf vieron, -a 1,50 ó 2 m- de distancia, que el acusado Hernan , vendió en tres ocasiones tres bolsitas que parecían marihuana a tres personas que no ha sido identificadas a cambio de una cantidad de dinero, hecho que les hizo sospechar, razón por la cual llamaron a una patrulla para que compareciera en lugar de los hechos. Mientras la esperaban, observaron que el otro acusado Nazario , se acercaba a Hernan , y, en una papelera que se encontraba cerca de éste, le dejaba en el frontal de la misma y, concretamente en la parte doblada, un paquete de color blanco, dirigiéndose después hacia Hernan , quien sacó de su bolsillo varios billetes arrugados y se los dio, chocando mutuamente sus manos, marchándose Nazario del lugar.

Hernan , se acercó a la papelera y, de la bolsa que le había dejado el otro acusado, sacó varias bolsitas y las puso en una jardinera.

Al legar la Patrulla de la Guardia Civil, registró la jardinera y en ella se encontraron ocho bolsitas de una sustancia que debidamente identificada resultó ser cannabis. Seguidamente se dirigieron a la papelera donde encontraron la bolsa blanca que había dejado Nazario , en cuyo interior había otras ocho bolsitas de una sustancia que debidamente identificada resultó ser cannabis. Todas ellas estaban destinadas a la venta a terceras personas.

El total de las 16 bolsitas intervenidas dieron como resultado 16,3 gr de cannabis, con un 1,9% de riqueza en THC, y con un valor aproximado en el mercado ilícito al por menor de 89 €.

A Hernan se le intervinieron 80 € y a Nazario 60 €, cantidades proveniente de las ganancias ilícitas obtenidas con el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

Hernan es mayor de edad. Ha sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública, por Sentencia firme de fecha en 4/10/16 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en la causa 160/2015, y, en la misma fecha 4/10/2016, en Sentencia dictada por el mismo tribunal en la causa 277/15.

Estuvo privado de libertad por esta causa los días 19 y 20 de agosto de 2017 y el día 19 de abril de 2018.

No consta su situación administrativa en España.

Nazario estuvo privado de libertad por esta causa los días 19 20 de agosto de 2017. Carece de antecedentes penales. No consta su situación administrativa en España.'

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la defensa del acusado contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño (hachís) y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.

La parte apelante en su recurso fundamenta la impugnación contra la recurrida en la indebida inaplicación que hace la sentencia del tipo atenuado del artículo 368.2 del CP .

A juicio del recurrente la escasa trascendencia y entidad de la conducta de tráfico y las circunstancias personales del recurrente: persona joven, desconocedora casi totalmente del idioma, sin estudios, sin posibilidad de acceder al mercado laboral y que se dedica a la venta ambulante, a pesar de que es reincidente, justifican la aplicación de la modalidad atenuada del delito de tráfico de drogas, por el que ha resultado condenado su representado y por ello solicita que se revoque en parte la sentencia y se le imponga una pena de 9 meses de prisión o la que se considere conforme a Derecho.



SEGUNDO.- Cumple significar que la doctrina establecida por el TS en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad - dice el TS -, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

El Alto Tribunal ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', comenta el TS en su STS 270/2013 , por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

De ahí, que la menor entidad se haya admitido para modalidades agravadas del delito de tráfico de drogas.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, concentrada en la sentencia antes indicada la número 270/2013 y en la misma línea otras más recientes - 591 y 712 de 2017, de 20 de julio y 30 de octubre, respectivamente, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

Pues bien, en el supuesto presente a la luz de la doctrina transcrita convenimos con la Magistrado de lo Penal a quo que no procede aplicar el tipo atenuado y ello por cuanto: 1.- Del relato fáctico se desprende que junto con la cantidad de hachís que le fue intervenida al recurrente para su destino al tráfico, lo que no se cuestiona, había ya realizado otros tres actos de venta de sustancia estupefaciente, al parecer, de marihuana.

2.- La cantidad de cannabis intervenido (16 gramos) se aleja de la dosis mínima psicoactiva (10 mg o 0,10 gramos) e incluso de la de consumo para un día (5 gramos, ver STS 82/12 y AT de 19 de abril de 2018 ).

De ello se colige que la sustancia estaba dispuesta y preparada para varios actos de venta.

3.- Los actos de venta y la posesión de la sustancia tienen lugar en plena calle, en horas diurnas, junto a la piscina de un complejo residencial y en una conocida zona de ocio. Por eso mismo, la lesión al bien jurídico de la salud pública resulta en mayor medida atacada.

4.- Desde el punto de vista de las circunstancias personales, no solo es que el recurrente sea reincidente, sino que las condenas precedentes se hallan en relación espacio temporal con la presente conducta de tráfico y ello, junto a la ausencia de actividad labora conocida e insuficiente arraigo: extranjero indocumentado, inciden en la habitualidad de la dedicación del recurrente a la actividad de narcotráfico a pequeña escala.

Estamos, pues, en presencia de un individuo que, por sus circunstancias personales y dos condenas precedentes por hechos similares, siendo esta la tercera condena, sin perspectivas que avalen un cambio de comportamiento por ausencia de indicadores de arraigo, se concluye que se viene dedicando de manera asidua y continuada al tráfico de drogas, el cual lleva a cabo en plena calle y no en lugar apartado y en una zona de ocio con afluencia de personas.

Creemos, por tanto, que ha sido acertada la decisión recurrida al no aplicar el tipo atenuado del artículo 368.2 del CP .



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Hernan , contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el juzgado de lo penal número 4 de Palma , recaída en la causa PA 210/18, SE CONFIRMA la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación por infracción de Ley, en el plazo de 5 días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo publicamos, mandamos y firmamos.