Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 4/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00022/2019

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PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

Modelo: N85850

N.I.G.: 19130 43 2 2014 0170287

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2019-MJ

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Órgano Procedencia:Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara

Proc. Origen:856/14

Acusación: MINISTERIO FISCAL, GASOLINERA DEL HENARES, S.L. ESTACION LA MATA, SL ESTACION SAUCA

Procurador/a: D/Dª , EMMA DE ROBLES MORAN , EMMA DE ROBLES MORAN , EMMA DE ROBLES MORAN

Abogado/a: D/Dª DIEGO MARTÍN FERNÁNDEZ,

Contra: Horacio, Estela

Procurador/a: D/Dª PABLO CARDERO ESPLIEGO, PABLO CARDERO ESPLIEGO

Abogado/a: D/Dª LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA, LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA

=====================================================IL MOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

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S E N T E N C I A Nº 22/19

En Guadalajara, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOSen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara, Procedimiento Abreviado 856/14 seguida por delito societario contra Horacio y Estela, defendidos por el Letrado D. Luis Alberto López Escamilla y representados por el Procurador D. Pablo Cardero Espliego, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejerciendo la acusación particular GASOLINERA DEL HENARES S.L., ESTACIÓN SUCA S.L. y ESTACIÓN LA MATA S.L., asistidos por el letrado D. Abraham Huerta Corrales en sustitución de D. Diego Martín Fernández y representados por la Procuradora Dª Emma de Robles Morán, y designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron mediante querella presentada por las mercantiles que ejercen la acusación particular, tramitándose las diligencias previas 856/2014 por el Juzgado de instrucción num. 1 de Guadalajara.

SEGUNDO.-El ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio Oral calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal, solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión para el acusado Horacio y un año y seis meses de prisión para Estela, indemnizando a las sociedades en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia.

La acusación particular calificó los hechos de tres delitos de apropiación indebida y subsidiariamente de tres delitos de administración desleal interesando la pena para cada acusado de seis años o de cuatro años de prisión y de nueve o seis años de prisión si se entendiera como delito continuado y en concepto de responsabilidad civil 839.802,32 euros.

La defensa negó los correlativos de las acusaciones interesando la libre absolución.

TERCERO.-Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 12 de noviembre se llevó a cabo con el resultado que obra en el acta y grabación correspondiente.

PRIMERO.-La sociedad mercantil Gasolinera del Henares SL fue adquirida por escritura de compraventa de participaciones sociales de 14 de febrero de 2006 por el acusado Horacio y sus dos hermanos Paulino y Luciano , siendo los tres administradores solidarios y el acusado Horacio consejero delegado.

El objeto social era el comercio al por mayor y por menor de gasolinas, aceites pesados, aceites y grasa lubricantes y accesorios de automóviles para el surtido de vehículos e industrias, teniendo dos ramas de actividad, la distribución de gasóleo a domicilio y el suministro de combustible en estaciones de servicio propiedad de Repsol con la que concertaban contratos de distribución o comisión y arrendamiento en función de la actividad.

Así el 14 de noviembre de 2006 se suscribió entre la sociedad y Repsol un contrato de distribución de carburantes de vencimiento el 14 de noviembre de 2011, resuelto de forma anticipada de mutuo acuerdo el 18 de agosto de 2008, fecha en que se firma otro entre las mismas partes y de cinco años de duración.

En julio de 2013 la sociedad presentaba un problema de liquidez e insolvencia.

Tras su resolución se firmó nuevo contrato por Repsol con Estela el 29 de julio de 2013, habiéndose llevado a efecto previamente encuentros por representantes de los socios de la anterior distribuidora que manifestaron no estar interesados en la explotación.

SEGUNDO.-La estación la Mata SL integrada a partes iguales por Horacio y Paulino, con igual objeto social que la anterior, venia explotando la Estación de servicio de Repsol 33338 en virtud de sucesivos contratos de distribución comisión y arrendamiento de fecha 15 de octubre de 2010 y 16 de octubre de 2012.

Repsol comunicó mediante escrito de 15 de enero de 2014 a ES LA Mata los reiterados incumplimientos, desatendiendo sus obligaciones de reembolso de carburantes y combustibles suministrados, así como la ejecución del aval por importe de 80.086,97 euros, instando la resolución del contrato de 16 de octubre de 2012 y exigiendo el reintegro de la posesión de la Estación de servicio en cuestión.

Desde Estación La Mata se produjo un traspaso de fondos a Estación Sauca, teniendo ambas los mismos socios, Horacio y Paulino.

TERCERO.- Estela suscribió con Repsol un contrato para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de la estación de servicio sita en Sauca el 19 de febrero de 2014, tras reunirse la propiedad, Repsol, con los anteriores arrendatarios Horacio y Paulino y no estar los mismos interesados en su explotación.

CUARTO.-No se ha acreditado cesión o actuación fraudulenta por parte de Horacio a favor de su hija Estela ni la negación de información al resto de socios por parte del mismo o de los asesores de las sociedades que llevaban la contabilidad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no constituyen delito alguno respecto de los que son objeto de la acusación por el Ministerio Fiscal, administración desleal, o por la acusación particular, apropiación indebida o administración desleal.

Tras la práctica de la prueba en el Plenario la Sala llega a la plena convicción de que no concurre delito alguno en base al cotejo de las declaraciones de acusados y testigos con la documental de la causa y con la propia esencia de que los hechos no pueden estar ubicados en el terreno del derecho penal en base al principio de intervención mínima, y por la exigencia de una prueba de cargo contundente que verifique el cumplimiento de los requisitos y elementos de los tipos penales que son objeto de acusación, que no concurren en el caso contemplado.

Hay que apuntar en primer lugar un problema de derecho transitorio que se plantea, habida cuenta de la reforma del Cp. operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo según dispone el artículo 2.2 del Código Penal únicamente la ley penal posterior que sea más favorable al reo tendrá efecto retroactivo. Esto no es lo que sucede en el caso examinado donde los art. 252 y 253 del Código Penal castigan los hechos antes tipificados con pena de prisión (al igual que en la regulación anterior), mientras que el art. 295 permite la aplicación de prisión o multa por lo que éste se entiende más favorable. Por ello procedería en su caso aplicar legislación vigente a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.

Por otro lado, destacar como el artículo 252 del Código Penal hasta la entrada en vigor de la ya citada Ley Orgánica 1/2015, contemplaba dos conductas distintas, la apropiación de dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, por un lado, y la distracción de los mismos bienes, por otro. El artículo 252 del Código Penal se remitía en cuestión de pena a la establecida para el delito de estafa (en su modalidad simple o agravada, artículos 249 ó 250 del Código Penal). La Ley Orgánica 1/2015 desdobló esta conducta en dos. Por un lado, se creó en el artículo 252 del Código Penal, la figura de la administración desleal, para quienes 'teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.'Por otra, se dio nueva redacción al artículo 253 del Código Penal, introduciendo la figura de apropiación indebida 'strictu sensu' para quienes, ' en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'.

En cuanto al delito de administración desleal del art. 295 de CP. tal y como se ha señalado anteriormente actualmente no está en vigor tras la reforma del Cp. operada por la LO 1/15 de 30 de marzo, si bien la conducta descrita en el referido tipo penal aparece ahora recogida en el art. 252 del CP. No obstante, como apuntábamos seria este tipo penal el de aplicación al ser más favorable para el acusado.

A mayor abundamiento, la prueba practicada no ha permitido acreditar la concurrencia de los requisitos del CP. Acogiendo la doctrina de la Sala Segunda, se pueden señalar como requisitos del delito previsto en el art. 295 CP según se reseña en la sentencia 91/2010, de 15 de febrero:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión' ( STS 162/2013, de 21 de febrero de 2013).

En el presente caso no se ha acreditado que el acusado se haya apropiado de bienes de la sociedad en perjuicio de ésta, ni haya contraído obligaciones que la hayan perjudicado, como tampoco se ha acreditado una actuación al margen de los demás socios con desvío de fondos o negando información al respecto con el resultado que exige el tipo penal.

Los querellantes centraban la desleal actuación de los querellados en la existencia de una cesión por parte del administrador, Horacio, a favor de su hija Estela de los contratos suscritos con Repsol para la comercialización y distribución de combustibles y carburantes, cesión inexistente y que hubiera sido de existir inoperante pues resulta obvio que solo la propiedad, Repsol, podía otorgar el contrato en cuestión. En este sentido ha resultado de una claridad absoluta las declaraciones de distintos testigos relacionados con Repsol. Así Ángel, quien firmo uno de los contratos en nombre de Repsol señala como la renovación de los contratos no es automática, hay que negociar la continuidad, reconociendo la reducción de ventas que tuvo lugar a partir del año 2008. Augusto afirma con rotundidad que propuso tanto a Luciano como a Paulino seguir con la explotación de las estaciones de Espinosa y la Mata, manteniendo que le respondieron 'que no querían continuar ni saber nada de las estaciones'. También mantiene que contactaron con Estela porque había trabajado en las estaciones y pensaron 'que podía gestionarla', que consideraron que tenía conocimiento, a lo que añaden que hasta la fecha no ha habido ningún incumplimiento. Sigue declarando y afirma que ofreció la renovación del contrato a todos los socios, 'que estaban los tres e incluso las mujeres', también que 'hubo descenso en el consumo en esos años. También es trascendente la declaración de Constantino quien se reunió con los tres socios para renovar las líneas de crédito ante los problemas económicos y no llegaron a acudir a firmar a la notaria pues parte de los socios, Paulino y Luciano, dijeron que no iban a firmar. Estos dos integrantes de las sociedades querellantes han venido insistiendo en el acto del Juicio en que se les ocultaba información, no acreditándose ni indiciariamente ocultación de la misma en modo alguno y si un cierto desinterés por su parte de la marcha de estas sociedades, pudiendo haber recurrido para ello proponiendo como testigos a los asesores que llevaban la contabilidad al ser los mismos quien estaban en la mejor situación para manifestar si se les pidió información o no y todo ello teniendo además en consideración la declaración expresa de la esposa de uno de los socios Felisa que afirma sin apoyo alguno que pidieron la documentación a los asesores y se la negaron. también ha declarado como testigo Eugenio jefe provincial de ventas directas de Repsol afirmando que hubo alguna deuda, alguna devolución bancaria y se dejó de suministrar. Poco aportan las pruebas periciales y especialmente la practicada a instancia de la acusación particular dada la base de la que parte y así señala que o tuvo acceso a toda la documentación y en el caso de la estación Henares no tuvo acceso a los libros diligenciados, no examino los libros mayores, solo balance de sumas y saldos mientras que el perito que elabora la prueba a instancia de la defensa parte de las cuentas anuales depositadas en el registro mercantil, esto es la contabilidad pública que el la única que puede tener en este supuesto entidad probatoria, poniendo de manifiesto algo apuntado del resto de material probatorio como es la transferencia de fondos de una sociedad a otra, en concreto de Sauca a Mata y en definitiva la vinculación a la comunidad de bienes integrada por los tres hermanos y dedicada a actividades agrarias. Evidencia de la delicada situación económica de las sociedades es la ejecución por Repsol de los avales por incumplimiento de contrato.

En definitiva no existe prueba de cargo de que incurrieran el socio Horacio ni menos si cabe su hija Estela en una actuación desleal penalmente relevante dado que la situación financiera de las sociedades era negativa, había cierta confusión entre las mismas y la comunidad de bienes con posible trasvase de capital de unas a otras, una disminución de ingresos durante la crisis y fundamentalmente que el hecho base de la cesión en fraude del resto de los socios carece de consistencia pues obedece a la decisión de la propiedad Repsol que decide a quien arrienda el negocio o explotación habiendo ofrecido el mismo a los dos socios integrantes de las sociedades querellantes que lo rechazaron y partiendo la iniciativa de ofrecérselo a Estela a la propia Repsol que conocía como Estela había trabajado en las gasolineras y podía conocer su funcionamiento y manejo.

No existiendo insistimos prueba de cargo solo cabe un pronunciamiento absolutorio lo que exime de entrar a examinar la excusa absolutoria invocada y el punto atinente a la responsabilidad civil todo ello sin perjuicio de que puedan dirimir los socios sus discrepancias en el orden jurisdiccional correspondiente.

SEGUNDO.-No existiendo responsabilidad penal no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre autoría ni concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ni como apuntábamos sobre la responsabilidad civil y procede a declarar de oficio las costas causadas conforme establece el artículo 240 de la LECrim.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Horacio y Estela de los delitos de apropiación indebida y administración desleal por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.