Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1006/2019 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/003212
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2017/0003212
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1006/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 389/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION001 - UPAD Penal / DIRECCION001 Zigor-arloko 2 zenbakiko
Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Marino
Abogado/a / Abokatua: ALAITZ GONZALO UDABE
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Apelado/a / Apelatua: Elisabeth
Abogado/a / Abokatua: AITOR BRION BARNETO
Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS
SENTENCIA N.º 22/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a once de febrero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº389/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta
Capital, seguido por un delito de abuso sexual en el que figuran como apelantes Don Marino representado por
el Procurador Sr Carretero y defendido por el Letrado Sr Gonzalo habiendo sido parte apelada Doña Elisabeth
representada por la Procuradora Sra Bengoecha y defendida por el Letrado Sr Brion y el Ministerio Fiscal
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de agosto de
2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 de DIRECCION001 , se dictó sentencia en fecha 22-08-18 , en cuyo fallo se establecía: 'CONDENO a Marino , con D.N.I. NUM001 como responsable de un delito de abuso sexual del art.

181.1 del código penal , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio cuando ello implique contacto con menores durante 1 año, no así con mayores de 18 años, así como al pago de las costas. Una vez finalizado el cumplimiento de la pena, quedará sometido a una medida de libertad vigilada de 1 año.

De conformidad con la legislación sobre Protección de Datos, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11-01-2019 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1006/19 , señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 7-02-2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Sr Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente: 'Probado y así se declara que el día 7 de abril de 2017 Elisabeth , menor de edad por cuanto que nació en NUM005 de 1999, viajó sola de Barcelona a San Sebastián en el tren ALVIA, vagón nº NUM002 , asiento NUM003 , sentándose en el asiento de al lado, NUM004 , Marino , mayor de edad, quien también viajaba solo haciendo el mismo trayecto. Elisabeth viajaba vestida con unos vaqueros largos.

Nada más comenzar el viaje, Marino le preguntó si estaba bien, al verle apoyada en la mesa plegable, contestando Elisabeth que sí, y sin que cruzasen más palabra en todo el trayecto hasta que, más o menos, a la altura de DIRECCION000 , sobre las 20:45 aproximadamente, cuando apenas quedaban unos minutos de viaje Marino le puso la mano en la rodilla a Elisabeth subiendo la mano desde la rodilla hasta la vagina.

En ese momento, Elisabeth se dio la vuelta y le dijo '¿qué haces?' contestando Marino , 'lo siento', y al no saber qué hacer Elisabeth se giró y se quedó mirando por la ventana hasta que llegaron a la estación de San Sebastián, bajándose ambos del vagón.

Al bajar del tren, estaban esperando a Elisabeth sus padres, y nada más verles ésta le dijo a su madre 'mira este chico me ha metido mano' señalando a Marino , quien se marchaba de la estación acompañado de su novia, quien también le había ido a buscar. Inmediatamente, la madre de Elisabeth trató de encontrar algún agente de la autoridad entre la gente, y al no encontrar a nadie se dirigió directamente a Marino diciéndole 'qué ha hecho usted con mi hija', pidiéndole perdón Marino al tiempo que decía en voz alta 'qué decepción qué decepción'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de DIRECCION001 , que le condenó como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del código penal (CP ), a las penas de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo, de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio cuando ello implique contacto con menores durante 1 año, no así con mayores de 18 años. Una vez finalizado el cumplimiento de la pena, quedará sometido a una medida de libertad vigilada de 1 año.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud los siguientes motivos: 1º.- Vulneración de la presunción de inocencia, por: A.- Inexistencia de determinados hechos declarados probados. Así: - Ninguna de las partes declaró que los hechos se produjeran sobre las 20,45 horas y tampoco que ocurrieran cuando quedaban unos minutos de viaje, el episodio habría ocurrido a la altura de DIRECCION000 , por lo que faltaba casi una hora para llegar.

- Tampoco nadie declaró haber utilizado la expresión 'qué ha hecho usted con mi hija'. El padre de la denunciante declaró haberse dirigido al aquí recurrente diciéndole 'mi hija me está diciendo que le has metido mano'.

- Tampoco nadie declaró que el recurrente dijera 'qué decepción, qué decepción' en voz alta, al tiempo que pedía perdón. Además, la madre del recurrente declaró que en aquel momento éste se dirigía a su pareja, no a la denunciante, ni a sus padres.

B.- Inexistencia de prueba de cargo suficiente, ya que: - La doctrina juisprudencial en que se basa la sentencia apelada es posterior a la comisión de los hechos y no se tratade hechos producidos en la intimidad o clandestinidad, sino que ocurrieron en un transporte público, de día y con gente en los asientos más cercanos.

- No existen corroboraciones periféricas objetivas que abonen la realidad de los hechos denunciados. La denunciante reconoció que en ningún momento se levantó, ni pidió ayuda, lo que le habría resultado sencillo, ya que había gente en asientos cercanos, el bar estaba a dos pasos y tampoco contactó telefónicamente o vía whatsapp con nadie.

- Ningún informe médico avala el episodio de abuso sexual.

- El recurrente no trató de escabullirse de ninguna manera, ni dentro, ni fuera del tren. Descendió de éste 14 segundos después que la denunciante.

- Si bien la denunciante y sus padres mantienen que el recurrente reconoció los hechos, tanto éste como su pareja Piedad lo negaron de forma tajante. Marino se quedó bloqueado e incrédulo cuando le abordaron los padres de la denunciante y no le dejaron explicarse.

- El relato del recurrente ha sido persistente sobre que vio a la denunciante agobiada y puso su mano en la rodilla para dárle ánimos y tranquilizarla. La denunciante reconoció que él le preguntó al inicio del viaje si se encontraba bien.

- El relato de la denunciante no ha sido persistente, sino breve, nunca refirió haberse quedado bloqueada o sin saber qué hacer y declaró que el acusado bajó antes que ella del vagón.

2º.- Infracción por aplicación indebida del art. 181 CP y jurisprudencia que lo interpreta, ya que no concurre ninguno de los elementos del tipo.

3º.- Infracción del principio de proporcionalidad de la pena, ya que los hechos por los que ha sido condenado el recurrente serían, en todo caso, constitutivos de un delito leve de coacciones, ya que se desarrollaron de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia.

4º.- Infracción por aplicación indebida del art. 192.1 CP , en cuanto a la pena de libertad vigilada impuesta. La misma es de imposición potestativa y el juzgador señaló a la hora de fijar la pena que el hecho no revistió especial gravedad, al hacerse por encima de la ropa y no valora al recurente en términos de peligrosidad.

5º.- Infracción por aplicación indebida del art. 192.3 CP , en cuanto a la pena de inhabilitación impuesta.

El juzgador la impone sin ningún tipo de justificación, cuando es también potestativa, la denunciante tenía casi 18 años en la fecha de los hechos y el recurrente no trata profesionalmente a menores.

Dado traslado del recurso a las demás partes, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de Elisabeth presentaron sendos escritos de oposición al mismo, en los que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tal motivo.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 27/2019, de 24-1 ; 255/2017, de 6-4 ; 248/2017, de 5-4 ; 497/2016, de 9-6 ; 721/2015, de 22-10 ; 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19- 12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 35/12, de 1-2 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.



TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; si dicha prueba ha sido practicada en legal forma y si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

I.- La sentencia de instancia plasma en el segundo de sus Fundamentos de Derecho el contenido de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral. Indica allí que: ' Marino alegó que venía en el tren sentado al lado de Elisabeth , que iban sentados mirando hacia San Sebastián..., que fueron todo el viaje juntos. Que cuando se sentó en el asiento en Barcelona ya le vio que estaba como agobiada, porque estaba como acostada encima de las mesas plegables, que le preguntó que si estaba bien y ella le contestó que estaba 'seca' y nada más, y luego durante el trayecto envió whatsapp a Amelia , y nada más. Que tampoco hablaron cuando sucedieron los hechos, que le tocó la rodilla para calmarla, para ver si estaba bien y nada más, que no le tocó los genitales, que no le dijo nada para que ella le haya denunciado. Que sabe que estaban a la altura de DIRECCION000 porque lo vio en el letrero, que ella dijo que había sido llegando a DIRECCION001 , pero él considera que era más o menos por la zona de DIRECCION000 , una hora antes de llegar a San Sebastián. Que ella estaba sentada, no se acuerda si estaba mirando por la ventana, que estaba como recostada, que lo que sí recuerda es que el sintió que ella estaba agobiada. Que después de ponerle la mano en la rodilla ella le miró con mala cara y entonces él le pidió perdón. Que había mucha gente en la estación cuando llegaron. Que ella bajó del tren y él dejó pasar a todo el mundo y bajó el último, y cuando salió de la estación a la calle había gente, que iba tranquilamente con su pareja y oyó a alguien que le dijo 'para para, espera un poco' y se dio la vuelta y una persona le dijo que 'me ha dicho mi hija que le has intentado meter mano' y él contestó que solo le había tocado la rodilla y que ella asintió. Que no reconoció haberle tocado los genitales, que lo único que hizo fue reconocer la confusión, pero nada más, porque la madre no le dejaba hablar, pero él insistió en que le había tocado la pierna para tranquilizarla. Que había más gente en el vagón, una mujer delante suya, que cree que había un chico y otras dos chicas de treinta y pico años que hablaban bastante alto. Que justo delante de su vagón estaba el vagón cafetería. Que es coach, terapeuta, que se dedica a ayudar a la gente... Que habría más personas en su vagón, pero de las que está seguro es de las que ha dicho... Que le dio el DNI porque la madre se lo pidió agresiva. Que él estaba en sock profundo, y que tendrían que haber sido ellos quienes tenían que haber llamado a la policía, no él. Que él trabaja en San Sebastián y tiene buena reputación y con los gritos de la madre se sentía muy avergonzado. Que es cierto que dijo 'qué decepción' y volvió a pedir disculpas a la chica en el tren y luego fuera, por el mal entendido...que fue a Barcelona hacer un curso de windway, una técnica de coaching. Que tiene pareja desde hace 17 años. Que ella siguió con la misma actitud que tuvo durante todo el viaje, que ella estuvo en su asiento, reclinada mirando por la ventana. Que en ningún momento se levantó para ir al baño o al bar o para hablar con alguien, que no pidió ayuda ni levantó la voz. Que el bar estaba a dos pasos. Que cuando él le dijo a sus padres que sólo le había tocado la rodilla la chica asintió.

Que la madre le dijo 'estoy harta de la gente como tú'. Que él conoció la versión de los hechos de la chica cuando fue a declarar a la ertzaintza. Que este tema le ha afectado, desde el día siguiente, que se ha cogido dos meses de baja y ha ido remontando poco a poco.

Elisabeth , alegó que no conocía de nada al acusado...Que los hechos ocurrieron más o menos por DIRECCION000 , que estaba mirando por la ventanilla y notó que le puso la mano en la rodilla y fue subiendo hasta que le tocó en la zona genital. Que al principio le habló, que ella estaba apoyada en la mesilla y le preguntó que si estaba bien, y nada más, no hablaron hasta que le tocó, que ella le dijo 'qué haces?' y él le dijo 'lo siento' y no sabía qué hacer y se quedó mirando por la ventana, que había poca gente, que no le vería la gente. Que no se acuerda pero cree que él bajó primero, que ella le contó lo que había ocurrido a sus padres. Que luego se dirigieron hacia él, junto con sus padres. Que les dijo a sus padres que 'mira esta chico me ha metido mano' que en ese momento estaba calvo. Que el chico les dijo 'lo siento, qué decepción, qué decepción' que es cierto que el chico se identificó con su DNI, que su padre estaba más relajado y su madre estaba más nerviosa, que se fue a casa y luego decidieron denunciar. Que al chico le dijo 'qué haces' pero no pidió ayuda porque no sabía qué hacer. Que no había ningún policía o interventor, que había mucha gente pero no les prestaba atención. Que el chico habló tranquilamente. Que viajaba sola en el viaje, que ese día estaba bien. Que no fue al bar del tren en el viaje, que no sabía qué hacer, en plan qué hago qué hago, esperando a que llegase el tren.

Candida alegó que nada más recogerle les dijo 'mira lo que me ha pasado, me ha metido mano' y entonces ella lo que hizo fue mirar a ver si había algún responsable y como no vieron a nadie le dijo 'es ese, el calvo' y entonces le interceptaron en la salida y le dijeron algo así como 'qué ha hecho usted con mi hija' que no había ertzaintza, y ella estaba nerviosa, que sólo quería identificar al chico. Que esta persona les pidió perdón, que dijo 'qué decepción qué decepción' y ella le dijo que si tiene algún problema háztelo mirar y él contestó que en eso estoy, y fue cuando le pidió el DNI. Que había una persona detrás de él y no sabe si se dirigió a esta persona. Que no tiene dudas de su hija. Que luego ella se fue andando a casa para tranquilizarse y su hija e Carlos Alberto fueron en coche a casa, y luego decidieron denunciar y fueron a la ertzaintza. Que no recuerda que el chico les dijese que solo le había tocado la pierna, que no acudieron a la policía en ese momento porque no vieron a nadie. Que ella es profesora y siempre sus alumnas le dicen que le han tocado esto o lo otro y que ella siempre les dice que cada uno es dueño de su cuerpo.

Juan Francisco alegó que su hija cuando bajó les dijo, no sabéis lo que me ha pasado que me han metido mano, y le preguntaron que quien había sido y ella les dijo 'el calvo ese'. Que su hija no fantasea, que ha viajado más veces a Barcelona en tren. Que el chico les dijo que era la primera vez que le pasaba, que les pidió perdón, y a una chica que iba detrás suyo le dijo 'qué decepción qué decepción', que también le recriminó que la chica era menor. Que a él le pareció cuando dijo qué decepción le pareció que era una persona con problemas, que le parecía una persona especial. Que fue su mujer la que le pidió que se identificase. Que como solían ir mucho a buscar a Mirele sabían que al lado de la embajada Francesa solía estar la policía pero ese día no estaban. Que su hija estaba convencida de los hechos. Que su hija no les dijo dónde le habían metido mano, que la conversación más pausada fue el mismo día, que su hija fue la que le dijo vamos a denunciar, y allí fue más explícita.

Piedad alegó que es novia de Marino desde hace 18 años, que Marino había ido a Barcelona a un curso. Que Marino es muy sensible y cercano, reflexivo, y es muy de tocar para tranquilizar. Que durante el viaje no le molestó para que descansase, que hablaron al principio del viaje y luego al final para quedar para ir a buscarle. Que cuando iban al coche, les llamaron 'oye oye' y entonces el señor les dijo mi hija nos ha dicho que le has intentado meter mano, y Marino les dijo que le he tocado la pierna, y la madre decía que 'ni la pierna ni nada, que estoy harta de la gente como tú', que la chica se vino arriba y le dijo que te 'pego una ostia', y luego el padre dijo que 'eso no eso no', que la madre le pidió el DNI y Marino se lo dio y la madre se fue para apuntar los datos, que entonces ella le preguntó Marino qué ha pasado y él le decía 'barkatu barkatu', que sólo le había tocado la pierna y la chica incluso asentía. Que la chica estaba al lado de Marino , incluso también fue la que intentó calmar a su madre. Que conocieron de los hechos exactos cuando la ertzaintza les leyó la declaración...' II.- El Tercero de los Fundamentos de Derecho contiene la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia. Allí expone que: '...cabe concluir que las acusaciones han probado los hechos en los que fundamentan su pretensión...

En primer lugar, son hechos ciertos por probados y reconocidos por las partes el viaje en tren desde Barcelona hasta San Sebastián, en el tren ALVIA, en asientos contiguos por parte del acusado y de Elisabeth .

En segundo lugar, el acusado ha negado los hechos, afirmando que lo único que hizo fue tocarle en la rodilla para interesarse por ella.

En tercer lugar, Elisabeth desmiente tal afirmación, señalando que le tocó la rodilla y posteriormente subió la mano por la pierna hasta que le toco la zona vaginal.

Así pues, llegados a este punto, tenemos dos versiones contradictorias sobre un mismo hecho, la subida de mano desde la rodilla hasta la zona vaginal, puesto que el tocamiento en la rodilla no se discute, dado que el propio acusado así lo ha reconocido.

- En estos casos, - cuando hay versiones contradictorias- conviene recordar qué dice el Tribunal Supremo... Así pues, lo que vienen a decir los Altos Tribunales es que lamentablemente, y como suele ser habitual, en este tipo de delitos no suele haber testigos directos, y además, tratándose de menores sus autores aprovechan no solo la especial facilidad que les proporciona la condición de menor de edad de sus víctimas sino, precisamente, los momentos en que ha quedado accidentalmente (o por cualquier otro motivo) sin la vigilancia y amparo de un adulto.

Utilizando los parámetros anteriormente señalados, llegamos a la conclusión de considerar ciertos los hechos denunciados por los siguientes motivos; a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. En este caso, Elisabeth y Marino no se conocían de nada, por lo que no hay razón alguna que permita suponer que Elisabeth ha interpuesto la denuncia por algún motivo distinto del que detalla en la misma.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. Es hecho cierto, como ya se ha dicho, que ambos compartieron la misma fila de asientos en el viaje de Barcelona a San Sebastián, y que el propio acusado ha reconocido que le tocó la rodilla. Pues bien, si el acusado reconoció que le tocó la rodilla, puede entenderse que niegue haberle tocado otras zonas en el ejercicio de su derecho de defensa. De otro lado, es creíble la versión dada por Elisabeth cuando, ante tal suceso, quedase bloqueada o sin saber qué hacer o decir; sin embargo, debe valorarse que nada más bajarse del tren lo primero que hizo es, al sentirse cobijada por su padres, decirles lo que le había pasado. Y, siguiendo el hilo, a sensu contrario, si fuere verdad la versión dada por Marino , lo normal sería que hubiese contestado a los padres de Elisabeth que no había hecho nada o que no había hecho nada más que tocarle la rodilla (que tampoco tendría que haberlo hecho, pues bastaría con preguntar sin necesidad de tocar) sin embargo, resultan un tanto llamativas las expresiones de Marino cuando además de pedir perdón dijo en voz alta 'qué decepción qué decepción' sin saber exactamente a quién iban dirigidas tales exclamaciones, si a Elisabeth , a su novia o así mismo y qué quería decir realmente. En todo caso, no es la reacción propia de quien se sabe inocente del hecho que se le imputa.

c) Persistencia y firmeza del testimonio'. Elisabeth ha mantenido la versión de los hechos de manera íntegra, sin introducir novedades extrañas o matices que permitan desdoblar los hechos y dar credibilidad a la versión dada por el acusado. Además, ha sido sometida por tres veces al estrés propio de quien tiene que declarar sobre tales hechos tan desagradables ante la policía, ante el juez de instrucción y ante el Tribunal encargado de decidir sobre tales hechos, manteniendo su testimonio incólume...

Poco puede aportar el testimonio de la Sra. Piedad , pues ella no estuvo presente cuando ocurrieron los hechos. No obstante, al igual que con los padres de Elisabeth , debe valorarse lo alegado por ella cuando dijo que vino la madre de Elisabeth muy alterada pidiendo explicaciones a Marino de lo sucedido o cuando alegó que Elisabeth decía 'te meto dos ostias' lo que viene a corroborar el enfado de la menor y su madre por un hecho grave, que no es desde luego tocar una rodilla, sino tocar a Elisabeth tal y como ella denunció.

Igualmente, del testimonio de los padres de Elisabeth hay que valorar que ella les dijo que 'el calvo ese' le había metido mano, expresión coloquial ésta que tiene una clara connotación sexual y desde luego no va referida a un simple tocamiento en una rodilla.' III.- Vemos, por tanto, que el juzgador de instancia basa su convicción probatoria en la declaración de la denunciante, que sostuvo los hechos que dicho juzgador reputa probados, en manifestación que reputa fiable, en base tanto a su contenido, como del conjunto de la prueba obrante en la causa, que también analiza y valora.

Todas las pruebas obrantes en la causa fueron pruebas personales: las que arriba hemos mencionado.

Se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, ante el juez sentenciador, que las presenció con la inmediación de que dispuso y de la que carecemos en esta alzada. A partir de ello, lo que aquí debemos analizar no es la convicción subjetiva de dicho juez, sino si ha plasmado en su resolución impugnada un razonamiento suficiente, de carácter objetivo; es decir, razones convincentes para cualquier persona que lea la sentencia, basadas en un análisis lógico de las pruebas practicadas, con arreglo a las máximas de experiencia humana.

Al realizar dicha valoración probatoria el juzgador contempla la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la sola declaración de la víctima de un hecho delictivo puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia en hechos que habitualmente se producen en la clandestinidad. Pero dicha jurisprudencia indica que deben analizarse expresamente algunos elementos epistemológicos que tienden a evitar el error en la valoración probatoria: la persistencia de la víctima en la incriminación, la verosimilitud de su declaración y la ausencia de móviles espurios.

No es una jurisprudencia posterior a los hechos enjuiciados. Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 29-12-1997 , 29-4-1999 , 18-12-2003 , 30-6-2004 etc. la recogían. Y la siguen recogiendo (Así la 717/2018, de 17-1-2019.).

La sentencia apelada analiza la concurrencia de los referidos elementos en el presente caso y lo hace de manera que no podemos reputar ilógica o irracional, sino completa.

Algunas alegaciones que se efectúan en el recurso, además de intrascendentes, no se ajustan a la prueba practicada. Lo relevante es que los hechos ocurrieron en el tren, donde viajaban denunciante y denunciado en asientos contiguos; precisándose de manera suficiente en la sentencia que al cometerse, el tren se encontraba a la altura de DIRECCION000 ; carece de importancia el número exacto de minutos que restaban para llegar a la estación de San Sebastián.

Tampoco es determinante el contenido exacto de la expresión que la madre de la denunciante dirigió al acusado en el andén de la estación DIRECCION001 , tras bajarse ambos del tren. Fue la propia madre de la denunciante la que declaró que utilizó la expresión 'qué ha hecho usted con mi hija'. 'Me ha dicho mi hija que le has querido meter mano' constituye también una llamada de atención, una petición de explicaciones ante lo que la hija les acababa de contar a los padres. Y que el recurrente dijo 'qué decepción, qué decepción' lo manifestó él mismo, la denunciante y los padres de ella. Prueba suficiente de que fue proferida por el acusado.

Que la denunciante no reaccionara gritando o pidiendo ayuda a terceras personas en el momento en el que el acusado cometió el hecho no le resta credibilidad. Es entendible que quedara bloqueada y que, al llegar a la estación y sentirse arropada por sus padres, se lo contara. Es también razonable la valoración del juzgador de instancia de que, de ser cierta la versión de hechos sostenida por el acusado, hubiera negado desde el primer momento haberlos cometido -incluso se habría indignado al ser acusado de ellos- . Es también una valoración lógica reputar extraña la versión del acusado de que tocó la pierna, para interesarse por ella, a una desconocida con quien apenas había intercambiado unas palabras a lo largo de todo el viaje.

Ciertamente, el acusado descendió del tren en la misma estación que la denunciante, pero para ello, según se indica expresamente en el recurso, esperó a que el resto de pasajeros saliera del vagón, era su estación de destino y en ella estaba esperándole su novia.

Por otro lado, no se afirma en el recurso que la denunciante tuviera algún motivo espurio para faltar a la verdad en su relato. Por fin, no apreciamos error alguno en la valoración del juzgador de instancia de reputar persistente dicho relato, sin perjuicio de que las palabras que se recojan por escrito en un acta escrita respondan fielmente a lo manifestado. Y sin olvidar que la interacción con otras personas y las respuestas a las distintas preguntas que éstas efectúan a la declarante ocasionan habitualmente matices en las manifestaciones. Lo relevante es que el relato es completamente persistente en lo esencial. Que no relatara exactamente en el andén lo ocurrido no le resta credibilidad, tampoco era el momento de hacerlo.

En conclusión, no apreciamos que la sentencia apelada vulnerara la presunción interina de inculpabilidad que amparaba al aquí acusado. Desestimaremos, por tanto, el primero de los motivos de su recurso.



CUARTO.- Pasando a los motivos segundo y tercero, reputamos adecuada la calificación de los hechos efectuada en la sentencia apelada. Poner la mano en la rodilla de otra persona y subir la mano desde dicha rodilla hasta la zona genital de ésta, aunque sea por encima de la ropa, es una actuación de una clara significación sexual. Se efectuó sin el consentimiento de la mujer, quien se dio la vuelta y dijo al acusado '¿qué haces?'.

Compartimos la doctrina, recogida también en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo - como indica la sentencia apelada- de que no es necesario un elemento subjetivo, consistente en un ánimo libidinoso en la conducta realizada. Cualquier otro ánimo con el que se atente a la libertad sexual de la víctima, al realizar con ella actos objetivamente considerados como de significación sexual, sin su consentimiento, atentaría también al bien jurídico protegido por el delito de abuso sexual: la libertad sexual de las personas.



QUINTO.- En cuanto a las consecuencias jurídicas que acuerda la sentencia apelada, la misma fija la pena de prisión en una duración de 1 año y 9 meses, dentro del marco penológico de uno a tres años, al considerar que el hecho no revistió especial gravedad, al hacerse por encima de la ropa, pero en una zona especialmente íntima para la mujer.

Respecto a la medida de seguridad de libertad vigilada, recoge el contenido del art. 192.1 CP que dispone que: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de ... uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

A continuación, recoge que se trata de la primera condena del acusado y que el delito es menos grave y dispone que procede fijar una medida de libertad vigilada de 1 año.

Ciertamente, para tal supuesto, el precepto referido dispone que la medida de seguridad es de imposición facultativa y que, para ello, deberá atenderse a la menor peligrosidad del autor. La sentencia apelada no incluye ningún razonamiento sobre tal peligrosidad, por lo que consideramos que impone una medida injustificada, que, en consecuencia, debemos eliminar de la misma.



SEXTO.- En relación a las penas accesorias, ya hemos indicado que la sentencia apelada impone las de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo y la de inhabilitación para empleo o cargo público, o ejercicio de la profesión u oficio, cuando ello implique contacto con menores. Expone para ello el contenido del art. 192.3º-1º CP , que señala que el juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. Y razona su imposición del siguiente modo: 'En este caso, el acusado alegó que trabaja de 'coach', por lo que al implicar su profesión un contacto directo con personas, procede imponerle una la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio cuando ello implique contacto con menores durante 1 año , no así con mayores de 18 años.' Es un razonamiento idóneo para justificar la referida pena que impone, también de imposición facultativa. Resulta oportuno imponer dicha específica sanción, dado el trabajo del acusado, que conlleva un contacto personal directo con otros individuos. Desestimaremos, por tanto, el último de los motivos del recurso.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de la impugnación ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marino contra la sentencia dictada el día 22- 8-2018 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de DIRECCION001 en la presente causa.

· ·Revocamos la misma en el solo particular de eliminar del Fallo de la misma la imposición de la medida de libertad vigilada.

· ·Confirmamos el resto de pronunciamientos de la misma y · ·Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.