Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 27/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 474/2017
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 27/2019
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Núm. 22
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a 29 de Enero de 2019
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 2 de Jaén, por el Procedimiento abreviado 474/2017, por el delito de intrusismo , siendo
acusado Bernabe cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el acusado; apelados el Ministerio Fiscal y el Colegio Oficial de Dentistas de Jaén.
Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 474/217, se dictó en fecha 20 de Septiembre de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'El acusado, Bernabe , desde fecha indeterminada, pero desde al menos el año 2008, que atendió a Isabel , a fin del 2015, sobre el 4-12-2015 a Margarita , 29-7-16 a Maribel y noviembre de 2015 a Modesta , ha venido realizando actuaciones con pacientes que recibía en el n° 9 de la calle Nuestro Padre Padre Jesús de Bailén, Centro Dental Tomas Cabrera Sanchis, realizando injerencias en la boca de los clientes, como implantaciones de prótesis removibles y actuaciones para las que previamente les tomaba medidas, o impresiones para la fabricación de las mismas y posterior colocación, por el mismo, en los pacientes, a pesar de saber y tener solamente el título de protésico dental y no de odontólogo, estomatologo o cirujano maxilo-facial que si le habilitaría para realizar dichas actuaciones e intervenciones en los pacientes.

Para realizar dichos trabajos les manifestaba a los pacientes, después de examinarlos, que le aportaran la prescripción del odontólogo.

Obdulio , como odontólogo, no ha tenido intervención alguna en los hechos mencionados.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Bernabe , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de intrusismo profesional, la pena de 18 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, procediendo en caso de impago de la pena de multa a la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución que condena al apelante por un delito de intrusismo profesional por la realización de actos propios de un odontólogo o estomatólogo cuando únicamente tenía la titulación de protésico dental.

En el aludido recurso se invoca como único motivo la aplicación indebida del art 403 del Cp por la atipicidad de la conducta.

Como señala el TS en Sentencia de 22 de Enero de 2002 , 'Hemos declarado con reiteración que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, art. 321 , como en el vigente, 403, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un sólo acto de la profesión invadida. ( STS 29.9.2000 , 2006/2001 de 12 de noviembre ). También es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa.

Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.' En la relación de hechos probados de la resolución recurrida, los cuales por otra parte han sido reconocidos por el propio acusado, se establece que el mismo, pese a tener solamente la titulación de protésico dental realizaba actos propios de la profesión de dentista o estomatólogo, teniendo un establecimiento abierto al pùblico, en donde trataba a sus pacientes realizando injerencias en la boca de los mismos, como implantaciones de prótesis removibles y actuaciones para las que previamente les tomaba medidas, o impresiones para la fabricación de las mismas y posterior colocación, por el mismo.

El delito por el que ha sido condenado el acusado presenta una estructura de ley penal en blanco, '...... esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta....

( STC 283/2006, 9-10 ).

El delito de intrusismo profesional se encuentra integrado por normativa extrapenal que, en el ramo al que se contraen los hechos de autos, es la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros Profesionales relacionados con la Salud Dental y el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la citada Ley, debiendo hacerse especial referencia a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la expresada Ley y 6 y 7 del referido Real Decreto.

Así el planteamiento de la Sentencia, considera el recurrente que los artículos 6 y 7 del Real Decreto 1594/1994 no resultan de aplicación por cuanto esta norma no puede fijar el contenido de una profesión, lo que está vedado por el artículo 36 de la C.E ., y que, por tanto, no pueden integrar una ley en blanco; y, en todo caso, la redacción de los mismos no permite inferir de ellos una limitación de las competencias profesiones del protésico dental.

La interpretación subjetiva y particular que hace el recurrente de los artículos de referencia, en relación con el artículo 1 y 2 de la Ley 10/1986 , no puede prosperar, debiendo traerse aquí a colación por lo ilustrativo que supone, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 27-11-2012 (rec 671/2011 ), la que establece con claridad el alcance de la normativa aquí comentada y, de cuya resolucion y a los fines que aquí interesa, destacamos los siguientes particulares: '...La Asociación Nacional de Protésicos Dentales Autónomos (Anprodenta), deduce en este recurso la pretensión de nulidad de 'los preceptos contenidos en el art. 2 y el anexo DCXXVIII íntegramente del R.D.

887/2011, de 24 de junio ' (así, literalmente, en el suplico de su escrito de demanda).

Su tesis puede resumirse en estos términos: Ese art. 2, en lo que hace a la cualificación profesional de 'Prótesis dental . Nivel 3. Anexo DCXXVIII', y éste mismo, menoscaban el ámbito de actuación de la profesión titulada de Protésico dental , pues dentro de él, como atribuciones de éste, deben incluirse las funciones o actos de 'toma de medidas' y 'colocación de las prótesis dentales..

...El Real Decreto 887/2011, de 24 de junio, se inserta y pasa a formar parte del 'Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional', regido por la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio. Lo hace, complementando el 'Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales' (que creó el art. 7.1 de esa Ley y que regula el Real Decreto 1128/2003, de 5 de septiembre ) mediante el establecimiento de tres cualificaciones profesionales correspondientes a la 'Familia Profesional Sanidad'. Una de ellas, la de 'Prótesis dental . Nivel 3. Anexo DCXXVIII'.

Pero ese Sistema, su Catálogo, las cualificaciones que éste identifica y la formación profesional asociada a cada una de ellas, 'no supone, en ningún caso, la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas en los términos previstos en el artículo 36 de la Constitución Española ' ...Acorde con todo ello, el art. 1 del Real Decreto 887/2011 dispone que éste 'tiene por objeto establecer determinadas cualificaciones profesionales y sus correspondientes módulos formativos que se incluyen en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales'; añadiendo en su inciso final, expresamente, que esas cualificaciones y su formación asociada 'no constituyen una regulación del ejercicio profesional'.

En definitiva, define qué 'competencias' son las que se adquieren en el proceso de formación. Y no, por ser cosa distinta, qué 'atribuciones' profesionales han de pregonarse para el poseedor de esa cualificación y formación asociada.

Y además porque el estudio de las normas jurídicas sí dedicadas a regular las atribuciones profesionales del Protésico dental, no conduce a tener por acertada la tesis de la actora.

Esas normas son la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre Odontólogos y otros Profesionales relacionados con la Salud Bucodental, no modificada por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (que agrupa bajo la denominación de 'Dentistas' a los Licenciados en Odontología - odontólogos- y a los Médicos Especialistas en Estomatología -estomatólogos-). Y el Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, que en desarrollo de las previsiones de aquella Ley, fija el contenido funcional de las profesiones sanitarias creadas por ella de Odontólogo, Protésico dental e Higienista dental, así como los requisitos sanitarios mínimos de los centros, servicios y establecimientos de salud dental.

El art. 1 de la Ley 10/1986 dispone en sus números 2 y 3 lo siguiente: '2. Los Odontólogos tienen capacidad profesional para realizar el conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos.

3. Los Odontólogos podrán prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional '.

Su art. 2, en sus números 1 y 2, dice así: '1. Se reconoce la profesión de Protésico dental , con el correspondiente título de Formación Profesional de Segundo Grado, cuyo ámbito de actuación se extiende al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales , mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos conforme a las indicaciones y prescripciones de los Médicos Estomatólogos u Odontólogos.

2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de las prótesis que elaboren o suministren y de los Centros, instalaciones o laboratorios correspondientes.' A su vez, el tenor de los artículos 1 , 2 , 3 , 4 , 5, 6, 7, 8 y 9 del Real Decreto 1594/1994 ( los cuatro primeros referidos a la profesión de Odontólogo, y los otros a la de Protésico dental ), en los párrafos e incisos que ahora interesan, es éste: Art. 6: Los Protésicos dentales estarán facultados para desarrollar las siguientes funciones en el ámbito del laboratorio de prótesis: a) Positivado de las impresiones tomadas por el Odontólogo, el Estomatólogo o el Cirujano Máxilo- Facial.

b) Diseño, preparación, elaboración y fabricación, sobre el modelo maestro, de las prótesis dentales o máxilo-faciales y de los aparatos de ortodoncia o dispositivos que sean solicitados por el Odontólogo, Estomatólogo o Cirujano máxilo-facial, conforme a sus prescripciones e indicaciones. A este respecto podrán solicitar del facultativo cuantos datos e información estimen necesarios para su correcta confección.

c) Reparación de las prótesis, dispositivos y aparatos de ortodoncia prescritos por Odontólogos, Estomatólogos o Cirujanos máxilo-faciales, según sus indicaciones.

Art. 7: 1. Los Protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad, ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así en cuanto suponga derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos. Estarán obligados a suministrar a los facultativos que lo soliciten un presupuesto previo a la realización del trabajo y todos los datos sobre composición y características técnicas de los materiales empleados, así como a garantizar que se han respetado las especificaciones técnicas del fabricante durante la elaboración del producto.

2. Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de los laboratorios que dirijan, estando obligados a llevar un fichero de los trabajos realizados y a conservar las fichas durante, al menos, cinco años tras la entrega de los trabajos.

Por lo tanto, si bien se observa: Las atribuciones del Protésico dental, de diseñar, preparar, elaborar, fabricar y reparar las prótesis dentales , se desarrollan 'en el ámbito del laboratorio de prótesis' (art. 6 RD).

El ejercicio de su actividad profesional 'se desarrollará en el laboratorio de prótesis' (art. 8.1 RD), para el que no se exige (art. 9 RD), a diferencia de lo que requieren las consultas dentales (art. 2.1.a) RD), una sala de espera destinada a los pacientes. Normas, éstas, que no amparan la idea expresada al final del escrito de demanda de que el ejercicio de las atribuciones profesionales del Protésico dental comprende, o requiere también, 'relaciones derivadas de su praxis con el paciente/cliente'.

Las 'impresiones', primer paso según la actora de lo que llama 'Toma de Medidas Protésicas', son 'tomadas por el Odontólogo, el Estomatólogo o el Cirujano Máxilo-Facial (art. 6.a) RD). Lo que desautoriza la reivindicación de que ello sea o constituya una de las atribuciones profesionales del Protésico dental. Y el diseño, preparación, elaboración y fabricación de las prótesis, se lleva a cabo 'sobre el modelo maestro' y conforme a las prescripciones e indicaciones de aquellos, pudiendo éste 'solicitar del facultativo cuantos datos e información estimen necesarios para su correcta confección' (art. 6.b) RD). Lo que también lo desautoriza.

La reparación de la prótesis ha de efectuarse según las indicaciones de Odontólogos, Estomatólogos o Cirujanos máxilo- faciales (art. 6.c) RD), siendo los facultativos los que efectúan la 'colocación de las prótesis en el paciente' (art. 7.1 RD). Lo que desautoriza la tesis de la actora de que las operaciones necesarias para hacer la primera colocación están entre las atribuciones del Protésico dental .

Como, en fin, desautoriza el conjunto global de su planteamiento el tenor del inciso inicial de ese art. 7.1, al disponer que 'Los Protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad, ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así en cuanto suponga derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos'. Si el precepto, en las relaciones entre el Protésico y el profesional que prescribe la prótesis, excluye la responsabilidad de aquél por 'derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos', lo es, lo ha de ser, con toda lógica, porque no concibe o parte de la idea de que las impresiones y la ulterior colocación sean atribuciones profesionales del Protésico dental .

Resta decir que ese Real Decreto 1594/1994 fue impugnado ante este Tribunal Supremo por la Asociación Provincial de Protésicos Dentales Autónomos de Cádiz (recurso núm. 518/1995 ); por la Federación Española de Asociaciones de Protésicos Dentales (núm. 785/1994); y por la Federación Regional de Protésicos Dentales Autónomos de Andalucía (núm. 790/1994), recayendo sentencias (de 11 y 21 de diciembre de 1998 , y 10 de noviembre de 1999 , respectivamente) que desestimaron los recursos interpuestos y no observaron que aquél, ni sus artículos 1, 3, 4, 6, 7 y 8, fueran contrarios al ordenamiento jurídico.

Una recta interpretación de las razones jurídicas expresadas en ellas (y también en la de 14 de enero de 1997, dictada en el recurso núm. 1576/1992), no autoriza a sostener que este Tribunal haya considerado, ni tan siquiera apuntado, que aquellas dos funciones o actuaciones de 'toma de medidas' y 'colocación de las prótesis dentales ', a las que se refiere la actora como soporte de la pretensión de nulidad que aquí deduce, deban quedar comprendidas o deban formar parte de las atribuciones profesionales del Protésico dental ... '.

Estimamos, por tanto, que la integración que ha efectuado la Juzgadora del tipo penal previsto en el artículo 403.1 C. Penal , con la Ley 10/1986, de 17 de marzo y Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, resulta adecuada.

El acusado llevó a efecto actuaciones directamente realizadas sobre la cavidad bucal, cuyo hecho es el que, en el caso de autos, se valora como penalmente relevante, sin que quede desvirtuada tal apreciación por el hecho de que una vez examinados los pacientes el acusado les requiriese la aportación de una prescripción de un odontólogo, puesto que dicha prescripción ni habilitaba al acusado para realizar atos ajenos a su profesión de protésico, ni además ese trabajo era finalmente supervisado por el odontólogo que había realizado la prescripción.

En este sentido el TS en sentencia de 29 DE SEPTIEMBRE DE 2000 señalaba que '...La sentencia impugnada razona la existencia de delito del art. 403, párrafo primero, inciso primero, en que los odontólogos y estomatólogos 'son los únicos que tienen capacidad profesional para realizar el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades bucales, siendo la función de los protésicos dentales elaborar y fabricar prótesis conforme a las indicaciones de los estomatólogos u odontólogos, debiendo además someter su trabajo a la aprobación final de dichos profesionales, que tienen conocimientos especializados y superiores a los que son propios de la técnica del protésico'; pese a ello la acusada careciendo de la titulación académica y legal necesaria, pues sólo posee los diplomas de higienista y protésico dental , realizó actos propios de una titulación superior, entre otros, examen bucal con diagnóstico y presupuesto y confeccionar y colocar una dentadura a alguien que no había ido antes a ningún dentista, como manifestaron los interesados en el plenario, teniendo en su clínica el instrumental propio de la función de odontólogo y estomatólogo.' Por tales razones el recurso articulado debe de ser desestimado.



SEGUNDO .- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Bernabe contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 20 de Septiembre de 2018 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 474 de 2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.