Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 30/2016 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00022/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA
-
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: IFD
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 37274 43 2 2015 0158312
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2016
Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002335 /2015
Órgano Procedencia: de
Proc. Origen: nº /
Delito: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Fecha delito: de de
Lugar de los hechos:
Contra: Cayetano
Procurador/a: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado/a: SANTIAGO JIMENEZ SIERRA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00022/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00022/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA
-
GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: 787530
N.I.G.: 37274 43 2 2015 0158312
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2016
Delito: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Denunciante/querellante: Cristobal , Darío
Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS, NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado/a: D/Dª JAVIER ARROYO GURDIEL, JAVIER ARROYO GURDIEL
Contra: Cayetano
Procurador/a: D/Dª DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO JIMENEZ SIERRA
SENTENCIA Nº 22/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
Magistrados/as
JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
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En SALAMANCA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 30 /2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS y DELITO
DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS, contra D. Cayetano nacido en Salamanca, el día
NUM000 -1970, hijo de Isidoro y Ana María , con domicilio en PASEO000 , nº NUM002 , NUM001
Salamanca, representado por el Procurador D. DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN y defendido por
el Abogado D./Dña. SANTIAGO JIMENEZ SIERRA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, D. Cristobal
Y D. Darío , representados por la Procuradora Dª NURIA MARTÍN RIVAS, y asistidos por el Abogado D.
JAVIER ARROYO GURDIEL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de SALAMANCA, en virtud de DILIGENCIAS PREVIAS, 804/2011, PROC. ABREVIADO nº 2335/2015, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- El Fiscal en su escrito de Acusación, califica los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390 nº 1 , 2º, del Código Penal , aprobado por LO. 10/1995 de 23 de noviembre, así como de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el Art. 197 nº 1 de indicado Texto Legal . De los delitos expresados considera autor del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal al acusado Cayetano . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitado para el acusado por el delito de falsedad en documento privado, la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como las costas del juicio. Procediendo igualmente imponer al acusado por el delito de descubrimiento y revelación de secretos las penas de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 20 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista, así como las costas del juicio.



TERCERO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de: 1) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el artículo 197.1 y subsidiariamente del artículo 2 del Código Penal, del Código Penal de la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos (mayo 2014).

2) Un delito de falsedad documental por falsificación de documento privado del artículo 395 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos (1 Junio 2015), en relación con el artículo 390.1 , 2 y 3. del mismo Texto Punitivo, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.1.7º del Código Penal , en relación al artículo 248 del mismo Cuerpo Legal , de conformidad con el artículo 62 del mismo. Considera autor de los hechos al acusado Cayetano de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Pena No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Procediendo imponer al acusado Cayetano : Por el delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el artículo 197.1 del Código Penal , solicita la pena de prisión de dos años y pena de multa de veinte meses a razón de treinta euros de cuota dia (30,00.-€), con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 de la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, en relación con el artículo 390.1 , 2 y 3. del mismo Texto Punitivo, en concurso medial del artículo 77 del mismo Texto legal , con el delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.1.7º del Código Penal , en relación al artículo 248 del mismo Cuerpo Legal , la pena por separado que corresponda a cada uno de ellos, ya que teniendo en cuenta que se trata de un concurso medial de delitos, según la regla dispuesta en el artículo 77 del Código Penal , en atención a la pena prevista para el delito de estafa procesal, y la prevista para el delito de falsedad, la pena que resultaría de incrementarse en su mitad superior la prevista para el delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , es superior a la que resultaría sancionando por separado cada uno de los delitos, por lo que procede sancionar por separado los delitos en concurso. Por ello procede imponer por el delito de falsedad en documento privado la pena de un año de prision. Y por el delito de estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal , en relación al artículo 248 del mismo Cuerpo Legal la pena de once meses de prisión y multa de cinco meses a razón de treinta euros de cuota dia (30,00.-€), con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con la expresa imposición de las costas del Juicio, con inclusión expresa de las de la acusación particular.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se interesa la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamiento favorables, con expresa imposición de las costas a la acusación particular.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia el día 21 de noviembre de 2016, examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto de fecha 16 de febrero de 2018, acordándose la práctica de prueba en el mismo acto del juicio, señalándose para la celebración del juicio el día 20/03/2018.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca se siguieron las Diligencias Previas nº 804/2011 en virtud de denuncia, formulada el 23-2-2011, por el ahora acusado, Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, contra los, -en dichas diligencias-, entonces, investigados, Cristobal y Darío , por el hecho de una eventual y presunta intromisión ilegítima por parte de estos últimos en el correo electrónico del primero.

Dicho procedimiento penal terminó mediante Auto de sobreseimiento provisional, de fecha 2 de enero de 2015 , que vino confirmado, en apelación, por el Auto subsiguiente de esta Audiencia Provincial, de fecha 24 de abril de 2015.

En el curso de la instrucción de la referida causa, el acusado aportó ante el Juzgado Instructor (día 16 de mayo de 2014), para su unión a las actuaciones, una copia de una factura de la empresa 'Vodafone', correspondiente a los meses de abril y mayo de 2011 y sellada su entrada por el Colegio profesional que se dirá, a cargo de la citada Institución y como consecuencia de las relaciones de telefonía de ésta última con aquella mercantil, si bien figurando en dicha factura el nombre y apellidos del citado acusado como Presidente de dicho Colegio; y manifestando éste, posteriormente, en escrito de fecha 27 de junio de 2014 que la misma, había aparecido anónimamente en su buzón, sin que venga, suficientemente acreditado que dicha factura llegó a su poder o se apoderó de ella subrepticiamente, siendo así que había ocupado el puesto de Presidente del Colegio profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León hasta finales de enero del año 2011 (en cuyo momento, dejando de ser ya miembro de la Junta de gobierno de dicho Colegio, fue sustituido por un nuevo Presidente, el citado Cristobal , ostentando el cargo de Secretario del mismo, el señalado Darío ) y, por tanto, pudo tener acceso y conocimiento del repetido documento mercantil, en cuanto emitido por una sociedad o empresa mercantil de telefonía.

La aportación de dicha copia de factura al proceso judicial indicado no tenía otra finalidad que sirviera de fundamento para su pretensión del mantenimiento de la inculpación en el mismo respecto a los Señores Cristobal y Darío .

Después del mencionado sobreseimiento provisional y archivo decretado por el Juzgado Instructor, el repetido acusado, en fecha 19 de mayo de 2015, solicitó la reapertura de dicho procedimiento penal frente a los indicados investigados, así como nueva declaración de los mismos, con base en la aportación de un documento que, diciéndose que era nuevo, aparenta ser o es copia de un correo electrónico (en el que figura como remitente del mismo, el Sr. Cristobal y como su destinatario el Sr. Darío , como fecha de su emisión el 2 de febrero del año 2011, y conteniendo las expresiones ...la zorra del gallinero se ha quedado sin gallinas.

Acabo de entrar a su cuenta de correo y no veo na. Parece que el expresi está tramando algo..., pero con el colegio de sus borreguitos. Saludetes...

La solicitud de reapertura del procedimiento que se dice, fue denegada por el Juzgado Instructor, por virtud de providencia de 1 de julio siguiente.

No consta debidamente justificado si dicho documento, -mera fotocopìa- que expresa tal correo electrónico, es o no auténtico y veraz, si responde o no a la realidad, si fue creado o no ad hoc para perjudicar a los allí investigados, y menos consta qué personas o persona hubiera confeccionado o preparado dicho documento; manifestando el acusado Cayetano , en escrito de fecha 19 de junio de 2015, a requerimiento previo de aquel Juzgado, que se había encontrado ese correo impreso en el buzón de su domicilio, sin sobre, ni remitente, y que de esa manera lo había obtenido.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de falsedad en documento privado y de descubrimiento y revelación de secretos, respectivamente comprendidos en los arts. 395 , 390, nº 1 , 2 º y 3 y 197,1 del vigente Código Penal , de los que acusan el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Cristobal y Darío , ni tampoco del delito de estafa procesal, en grado de tentativa, tipificado en el art. 250 1.7, en relación con el art. 248 del mismo texto legal , por el que, asimismo, es acusado aquel por éstos últimos (bien en relación este último con el de falsedad de concurso de leyes, ex art. 8.4 CP , o alternativamente de concurso medial, ex art 77 CP , como propone dicha acusación particular), por no venir, debida y suficientemente, acreditados todos y cada uno de los presupuestos y elementos fácticos y jurídicos que integran y componen las susodichas infracciones delictivas.

Conviene retener, para sustentar tal conclusión anticipada, las siguientes consideraciones jurisprudenciales, de orden sustantivo y procesal: 1. En lo que toca al delito de descubrimiento y revelación de secretos, en su modalidad básica del art. 197.1 CP , y que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, que es el bien jurídico protegido, garantizado por el artículo 18.1 de la CE , tiene declarado la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS que sus elementos objetivos, se integran, en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; y b) de la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se puedan derivar de los avances de la tecnología moderna. Y, siendo sujeto activo del tipo básico cualquiera, ('el que' dice el texto legal), mientras que sujeto pasivo ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo 'sus', referido a papeles y también al otro supuesto, intercepta 'sus telecomunicaciones'.

Respecto al 'iter criminis', es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado en dos actos, uno de apoderamiento, interpretación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento interceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada.

Por su parte, el elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica, que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, requiere llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición 'para'.

Es decir, no solo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico requerido por esta figura delictiva, caracterizado por el ámbito tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad que representa las comunicaciones privadas de las personas.

De otra manera: no basta un dolo genérico, es decir, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, es necesario, además, un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ('para') de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.

Finalmente, conviene significar que, si bien el tipo penal se ubica en el capítulo I del Título X del Libro Segundo del CP, bajo la rúbrica de 'Del descubrimiento y revelación de secretos ', lo cierto es que el artículo 197 tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, como ya se ha adelantado, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la CE como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo, etc. ( SSTS de 20-6- 2002 , 21 de marzo de 2007 , por citar algunas).

2. Sobre el delito de falsedad documental del art 395 CP , (delito de resultado cortado, instantáneo o de efectos permanentes), reseñar que es jurisprudencia pacífica la que indica que para su existencia ha de constatarse, en primer lugar, la objetivización de la existencia de la alteración documental y su materialización constatable en el documento, hablándose, entonces, de la suficiente entidad de la falsificación. Esto es, la falsedad debe tener una cierta relevancia en semejante conculcación o adulteración de la verdad, quedando fuera de la órbita penal la mendacidad afectante a extremos inanes, inocuos o intrascendentes, y de los que no puede desprenderse una relevancia eficaz para la comisión de la falsedad (irrelevancia penal de la falsificación). En segundo lugar, ha de darse su ejecución por alguna de las modalidades falsarias del art.

390. 1 , 2 y 3 CP : alterar, simular, suponer, con exclusión de la falsedad documental faltando a la verdad en la narración de los hechos, al tratarse de un supuesto paradigmático de falsedad ideológica (el documento privado realizado por particular, de principio, no acredita en modo alguno, la veracidad de lo en él manifestado, por lo que, aun siendo mendaz no es necesariamente un documento falso a los efectos penales). En tercer lugar, es necesaria la existencia de perjuicio, que no se exige que se haya causado real y materialmente, sino que sea susceptible de causarlo; o sea, con eficacia real y manifiesta de poder causar un perjuicio con la actividad falsaria documental, y con idoneidad del perjuicio, aun no sea preciso que el perjuicio se cuantifique, pero sí que se objetive de alguna manera en su consecución presente o futura de posible realización material con la tendencia de la actividad falsaria ( perjuicio económicamente evaluable), aunque no de definitiva consecución final.

En cuanto al ánimo de causar el perjuicio a tercero, éste consuma el delito, y ello con independencia de que el perjuicio sea efectivo, o no; es decir, al tratarse de una infracción tendencial, no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real.

Este elemento intencional (ánimo de perjudicar), constituye un dolo específico de causar un perjuicio a tercero en relación a la actividad falsaria, siendo ésta el método de llevar a efecto el perjuicio. De ahí que el uso del documento falso haya de ir dirigido a la causación del perjuicio de otro. La voluntad de originación de un perjuicio o de su producción efectiva ha sido siempre exigencia para la configuración de la falsedad; mas, la genuidad de un dolo encaminado al perjuicio del tercero no implica la exigencia de engaño, a modo del delito de estafa, ni tampoco del ánimo de lucro propio de ésta última, (bien sea que dicho ánimo pueda subyacer, que es cosa distinta), y sin perjuicio de que en los casos de concurrencia entre ambos tipos penales se apliquen las reglas concursales correspondientes.

Y, es exigencia de su tipicidad la entrada en el tráfico jurídico del documento privado falso. La relevancia del tipo penal se produce cuando el documento falso entra en el tráfico jurídico.

En definitiva, no basta para que se pueda entender cometido este delito con que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad, con arreglo a algunos de los supuestos del art. 390.1 , 2 y 3 CP , sino que ha de agregarse necesariamente el presupuesto subjetivo o dolo específico de perjudicar; siendo irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, ya que el Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo; siendo, por tanto, sus requisitos, los del elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390; el que la mutatioveritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento y, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Y todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 tienen como elemento común vertebrador el de la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatioveritatis - en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado, etc. (por todas, SSTS de 21 de junio de 1988 , 30 de abril de 1994 , 13 de enero de 1999 , 6 de mayo de 2002 , 10 de julio de 2012 , 26 de noviembre de 2013 , 24 de abril de 2014 , 23 de febrero de 2016 , 14 de febrero de 2017 y 11 de abril de 2018 ).

En último término, es trascendente dejar constancia que, respecto a la autoría en este delito, de manera reiterada el mismo TS declara (así, por ejemplo, las SSTS 287/2015 de 19 de mayo , o 797/2015, de 24 de noviembre ), que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( STS 126/2016, de 23 de febrero ).

3. En el orden procesal, recordar que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables...

Y tampoco sobra añadir que la parte o partes acusadoras en un proceso penal son las que tienen la carga de desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia, mediante la prueba de que el acusado no es inocente, abarcando el verdadero espacio probatorio dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión, si bien la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia, es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria, dirigida al núcleo esencial del acto criminal, aquella no juega; pero, por contra, no desaparece y sigue en pie el principio in dubio pro reo, que presuponiendo la previa existencia de la citada presunción del art 24. 2 de la CE , se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, o sea, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos.

Una cosa es que se estime la inexistencia de pruebas de cargo obtenidas con las garantías procesales, lo que conllevará siempre la libre absolución del acusado, y otra que se ponderen en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones, y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, ésta no sea plena, y entonces, el juzgador, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, concluya, por razones de seguridad jurídica, el proceso con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable, que la condena de un inocente (doctrina expuesta, por ejemplo, en las SSTS de 16-11-1998 , 9-6-2005 , 11-11-2005 , etc.).



TERCERO .- Pues bien, partiendo de esta doctrina jurisprudencial, entiende la Sala que con la prueba practicada y desarrollada en el juicio oral, en conjunción con la documental aportada a la causa, a lo largo del desarrollo de la fase de instrucción, más la unida al Rollo de este Tribunal, valorada toda ella conforme determina el art. 741 de la LECrim . no se le despejan las dudas, tanto respecto a la realidad objetiva de la existencia de tales delitos, como a la eventual participación del citado acusado en los mismos, y existiendo dudas consistentes o razonables al respecto, no es procedente la condena penal pretendida por las partes acusadoras, bien lo fuera, en última instancia, por la aplicación del principio in dubio pro reo, invocado o no por la defensa de dicho acusado en su informe de conclusiones definitivas.

Dicho de otro modo: tales probanzas no han servido para poner de manifiesto, en intensidad bastante, que en el acusado Cayetano estén presentes la dinámicas típicas de los delitos que nos ocupan, en tanto que las pruebas de cargo que esgrime la acusación pública y particular (fundamentalmente, los testimonios de los aquí acusadores Cristobal y Darío , y de la Sra. Eva y Sr. Matías ), no se presentan, respecto a este inculpado, como seguras y certeras, máxime cuando han de tomarse con especial cautela, a la hora de ponderar la credibilidad y verosimilitud de las manifestaciones de los primeros, en razón de la profunda enemistad y animadversión (recíproca entre todos los implicados), traducida ya en múltiples procedimientos que les enfrentan en sede judicial. Amen, de venir contrarrestadas por elementos probatorios de descargo, que se le enfrentan y que las ponen en entredicho.

En lo que toca al análisis de la acreditación probatoria de los elementos del tipo penal del art. 197. 1 CP , vaya por delante que, efectivamente, surge incertidumbre respecto del cumplimiento de las previsiones del art. 201.1 CP , como la defensa del acusado ha puesto de relieve.

Es sabido que dicho precepto prevé la privatización del derecho de persecución en los delitos contra la intimidad previstos en el citado capítulo del Título X del Código, por lo que, como regla general, esa persecución queda sometida al condicionamiento del impulso de parte, centrada en la interposición de denuncia por parte del titular del bien jurídico protegido.

Es obvio que, en el presente caso, el titular del bien jurídico protegido por la supuesta divulgación de los contenidos de una factura de telefonía móvil a cargo del Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León, lo es este Colegio, y no los hoy acusadores particulares, al no constar que los mismos hayan actuado en nombre y representación de dicha institución o persona jurídica y contando con su autorización y refrendo, al corresponder al Colegio, conforme a la LOPD, la custodia y garantía de los datos personales de terceros personas físicas.

Y aun cuando el debate se trasladara al contenido del apartado 2 del precepto, que libera de ese condicionamiento, si se trata de un supuesto en el que el delito afecta a una pluralidad de personas, en cuyo caso , vendría legitimada la persecución de oficio por el Ministerio Público, a la postre ni queda determinada la identidad de esa pluralidad de personas que pudieran haber venido afectadas en su intimidad, ni, para la Sala, efectivamente, resulta justificado que el acusado se haya apoderado de datos reservados y de la 'intimidad' del Colegio profesional que presidió hasta unos meses antes con la aportación de la factura de 'Vodafone' que se dice (véanse folios 289 a 304 de la causa), y menos que lo hiciera con el elemento subjetivo del injusto exigido en dicho delito, esto es, no solo con conciencia y voluntad de ejecutar la parte objetiva del tipo penal (dolo genérico), sino, además, con la finalidad típica de descubrir 'secretos' de la institución colegial señalada, o de vulnerar su intimidad, o la de personas físicas de ella dependientes.

Por tanto, viene cuestionada, por orfandad probatoria, tanto dicho elemento subjetivo, como la propia parte objetiva del tipo y tal es, en nuestro caso, el apoderamiento, la interceptación de la factura controvertida.

Quiere decirse que la presentación, en fecha 16 de mayo de 2014, en sede judicial, de la citada copia o fotocopia de factura, correspondiente al periodo comprendido entre el 12-4-2011 y el 11-5-2011, por ello, respecto de escasos dos meses después de su cese como Presidente del Colegio de fisioterapeutas de Castilla y León, -que se produjo a finales de enero de dicho año-, no implica, ni supone la consumación automática del referido delito.

No puede obviarse la circunstancia acreditada de que aun en abril-mayo de 2011, la facturación que Vodafone realizaba respecto de las líneas telefónicas contratadas con dicho Colegio profesional, se remitían con la mención al nombre y apellidos de dicho acusado, de modo manera que se pondría en cuestión el acto formal de apropiación y apoderamiento, por su parte, de dicha factura.

La testigo Sra. Eva no supo explicar, en la vista oral, cómo y cuándo se le comunicó a 'Vodafone' el cambio de Presidente en el seno del Colegio, desconociendo, además, pese a su cargo administrativo y de contabilidad, los derechos de los colegiados, según los Estatutos del Colegio, de acceso a tal clase de documentos; mientras que el Sr. Matías , encargado de la tramitación de las relaciones mercantiles entre Colegio profesional y entidad de telefonía, ofreció algún detalle al respecto, de signo claramente exculpatorio para el acusado.

De otra parte, es de añadir que conservando, en mayo de 2014, Cayetano la condición y carácter de colegiado de dicha Corporación, nada le impedía tomar conocimiento del contenido de dicha factura u otros documentos, de solicitar copias de los mismos a la Directiva del Colegio y/o instar, incluso, del Juzgado Instructor el requerimiento a aquel de aportación al proceso de esa documentación; resultando, en consecuencia, inocuo e intrascendente el que sea verdad o mentira la manifestación del acusado relativa a que tuvo acceso a dicho documento, por haber 'aparecido' anónimamente depositado en su buzón...

El que el Sr. Cayetano cesara, como Presidente de dicha corporación profesional, en enero de 2011, no le inhabilitaba para tener acceso a tal factura, desde el momento en que no es sino hasta varios meses después, cuando se materializó que dejara de figurar personalmente en tal facturación y quedara desvinculada de ella.

Además, el que el repetido Colegio vendría obligad, en mayo de 2014, a facilitar a un colegiado, -entre ellos el acusado- sea el que fuere, acceso a la documentación contable y puramente de contratación mercantil a su cargo, parece obvio a la vista de la legislación o normativa aplicable al caso, (art. 15 de los Estatutos colegiales, principalmente); y, sobre manera, cuando a los efectos de la Corporación se podría considerar como documentación 'privada', pero su verdadera naturaleza es la de un documento mercantil, en cuanto emitido y girado por una sociedad mercantil, de telefonía móvil, en el ámbito de la contratación de comercio.

Ello tiene alguna incidencia, pues, el conocimiento de la referida factura no comporta una afectación significativa del bien jurídico protegido en el delito que analizamos, al que en su momento se hizo alusión con la consiguiente reseña jurisprudencial.

Así lo entendió en su momento el mismo Ministerio Fiscal, si se observa que decretado por el Juzgado de Instrucción en auto de 6-11-2015, el archivo de las presentes diligencias y apelado el mismo por quien ahora ejerce la acusación particular, aquel se opuso al recurso, reconociendo que el hecho de que el Sr.

Cayetano tuviera en su poder una copia de la discutida factura, con precedente sello de entrada en el Colegio, habiendo sido miembro de su Junta Directiva o de gobierno y manteniendo su condición de colegiado nada tenía de delictivo de descubrimiento y revelación de secretos al no tratarse dicha factura de un documento con información secreta o confidencial...

Vino a mantener, entonces, que el contenido de esa factura no explicitaba datos sensibles y personales, dignos de protección penal.

Una factura que es archivada en las dependencias de un colegio profesional, y que forma parte de la documentación puramente contable, ordinaria y vulgar, respecto de la gestión de los gastos colegiales, ha de estar en todo momento a disposición y acceso de cualquier colegiado (con derecho a obtener copia de la misma), aun ese colegiado no sea ya miembro de la junta de gobierno; bastando con seguir siendo colegiado para poder conocer el contenido de esa clase de documentos y obtener copia de ella, sobre todo cuando se quiere obtener paras su unión a un proceso penal, en investigación de un hecho delictivo.

Si añadimos, finalmente, que el elemento específico de intención de vulnerar la intimidad de dicho colegio profesional o de sus secretos, o los de personas particulares relacionadas, no está presente y que la finalidad del apoderamiento, si es que se entendiera como tal de la factura, fue otra muy distinta, cual que sirviera como elemento probatorio en un proceso penal abierto (Previas 804/2011), etc., no concurriendo, ni quedando materializado un menoscabo sustancial del bien jurídico que tutela la norma penal en la actuación del acusado (no se justifica que en la factura se signifiquen datos especialmente confidenciales, reservados o secretos del titular del objeto de protección o de terceros; datos más bien de carácter económico, pero no personales respecto a las llamadas telefónicas objeto de facturación), ni tampoco expresado, a las claras, el mencionado dolo específico de descubrir la intimidad (de las declaraciones de implicados y testigos, no cabe extraer la pluralidad de indicios sólidos, razonables y concatenados, que requiere la prueba indiciaria en que fundamentar un pronunciamiento condenatorio), el reproche penal que se actúa frente al acusado por este título de imputación carece de fundamento, y la absolución por este delito no precisa de más argumentaciones.



CUARTO .- Otro tanto debe señalarse acerca del delito de falsedad documental, respecto al cual, asimismo, las probanzas desarrolladas en el proceso, no permiten alcanzar la convicción de culpabilidad sobre el acusado.

Dejando a un lado el hecho indubitado de que no ha sido factible, ni por la vía de las presunciones o prueba indiciaria, tener una mínima certeza acerca de la persona que, presunta o hipotéticamente, habría confeccionado el documento que se reputa falso (unido como fotocopia al folio 198 de la causa), debiendo recordarse que el acusado ha negado de modo reiterado y categórico haberlo confeccionado él (es más, dicho acusado ni niega ni afirma en, sus sucesivas manifestaciones, su realidad y autenticidad, llegando a puntualizar en el plenario que no tiene evidencias de su veracidad), es lo cierto que no viene acreditada la elaboración y preparación mendaz y falsaria de ese 'papel', que respondería al contenido de un correo electrónico o email fechado el 11 de febrero de 2011.

Quiere decirse que antes o previamente a la consideración o análisis de que pudiera imputarse al repetido acusado la autoría material de la elaboración de tal documento o, al menos, su indicación a persona por él dirigida o concertada, y conservando el dominio del hecho, debe dilucidarse, a la vista del conjunto de la prueba, la autenticidad o inautenticidad del citado documento que se dice inveraz e irreal, esto es, si responde o no a un real correo electrónico o email cruzado entre los hoy acusadores particulares, a quiénes corresponde la carga de la prueba de su falsedad e inveracidad, carga de una prueba bastante que deje despejada cualquier clase de duda.

Faltando la acreditación de tal presupuesto material, la inculpación por el susodicho delito cae por su base, con independencia de que dicho documento lo presentara el hoy acusado el día 21 de mayo de 2015 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, a los fines de conseguir la reapertura de las Diligencias Previas 804/2011, que se habían seguido contra los Sres. Cristobal y Darío y que habían venido sobreseídas y archivadas provisionalmente un tiempo antes, y con independencia de que sea inverosímil o inasumible la versión que el acusado Cayetano ofrece, en el sentido de que el documento impreso en que aparece transcrito el tal correo electrónico lo halló en el buzón de su domicilio sin sobre, ni remitente, etc.

Tal aserto será más o menos creíble, si se quiere hasta absurdo, pero habrá de convenir en que, apriorísticamente, ha de quedar significado de modo rotundo y pleno la realidad falsaria del repetido correo o email, el que ha venido confeccionado mendazmente, etc.

Y, de principio, la prueba de que un correo electrónico existe (porque se ha emitido por una persona en un momento determinado) o que no existe, no es difícil de alcanzar mediante la oportuna pericia, la que aquí no se ha practicado.

El elemento probatorio a que se agarran las partes acusadoras para declarar la inexistencia de dicho correo lo constituyen las manifestaciones interesadas de quiénes aparecen como supuestos o reales y verdaderos transmitente y receptor, o sea, los acusadores particulares.

El Sr. Darío ha negado haber recibido tal comunicación en tal fecha, pero no sabe a ciencia cierta si se lo envió el sr. Cristobal , el cual, eso sí niega su envío, aunque reconoce que la dirección de correo que aparece en la comunicación es de su dominio.

Así las cosas, no basta con que los denunciantes y acusadores nieguen su realidad y afirmen su falsedad, sin aportar el más mínimo apoyo o soporte probatorio de corroboración, en atención a la circunstancia de que en dichas manifestaciones concurran móviles espurios, ante la constatada situación de profundo y prolongado conflicto judicial con el acusado, que ya se destacó en el Auto de 2-1-2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad , a la hora, precisamente de archivar, las diligencias previas nº 804/11 que se siguieron en su contra, y de las que trae causa el presente procedimiento.

Determinar la inveracidad del documento mediante la simplista ponderación de la credibilidad de las declaraciones de ambos denunciantes, en su confrontación con las del acusado, no es de recibo, pues, comporta dejar en un porcentaje de inseguridad muy elevado esa determinación, por mucho que se deduzca que el documento pudiera beneficiar al acusado para reaperturar las tales diligencias, lo cual no deja de ser harto discutible, a la vista del resultado del intento.

Una pericial informática objetiva e imparcial por parte de un tercero ni se ha intentado, a pesar de que no era una prueba de total e imposible práctica, de manera que no debemos presumir, sin más, la falsedad sin una mínima objetivación, no sirviendo, para suplirla, los invocados conocimientos informáticos del Sr. Cristobal , cuya fiabilidad, por su parcialidad, debe venir puesta en entredicho.

Asiste la razón a la defensa del inculpado cuando incide en los motivos de la no materialización de una prueba pericial que hubiera sacado de toda duda acerca de si el acto informático de la remisión del email existió, ya que, este tipo de actos quedan registrados y siempre dejan algún tipo de huella, rastro o vestigio..., y si no se llevaron a cabo, no lo dejan...

No le corresponde al acusado demostrar que el email impreso que presentó es real, y que la comunicación entre ambos acusadores se produjo en la manera que aparece en el impreso documento, sino a las partes acusadoras dejar certeramente acreditado que esa comunicación es inexistente, y que la impresión acerca de la misma que presentó el acusado es inventada, etc.

La inveracidad y falsificación del impreso es una afirmación carente de confirmación bastante, siendo así que la misma era posible, y la que tampoco puede venir fundamentada en la existencia de otras presuntas actividades ilícitas del Sr. Cayetano , las que aquí no tienen cabida, ni pueden tenerse como justificadas.

En resumen, mal pueden darse por acreditados los elementos del tipo del art. 395 del CP , ni la autoría, incluso la mediata, ni la intención de perjudicar a un tercero, pues, difícilmente, se puede predicar el perjuicio, cuando el contenido material del documento que se dice falsificados no consta, definitivamente, que sea incierto, aunque tampoco conste que sea cierto.

Y, no demostrada la falsedad documental, el delito de estafa procesal, en grado de tentativa, del art.

250, 1, 7, -objeto de acusación en relación concursal de normas o medial-, queda vacío de contenido fáctico y carece de consistencia por ausencia del sustrato material, desde el momento en que es inexistente la maniobra procesal idónea tendente a 'engañar' al Juez Instructor en las repetidas Diligencias Previas 804/2011, a fin de que dictara por error una resolución que, de otro modo, no hubiera sido solicitada (la reapertura de las mismas, estando sobreseídas provisionalmente).

Es decir, si la falsedad documental pasa a convertirse en un instrumento necesario para cometer la estafa procesal obteniendo el engaño perseguido, y dicha falsedad no está presente, no hay engaño.

Ni tampoco se está en el caso de constatación de un fraude procesal cuando el engañado no es el juez (titular del órgano jurisdiccional) sino a la parte contraria, mediante artimañas realizadas dentro de un procedimiento, para que se le impulse a allanarse, desista, renuncie o llegue a una transacción cambiando así su voluntad procesal (estafa procesal impropia).

En definitiva, que ausente la falsedad documental, no concurren los elementos propios de este delito de estafa procesal, atinentes, como es conocido, a que se materialice un engaño bastante, requisito esencial (que caracteriza a toda clase de estafa) que ha de reproducirse en el acto de un procedimiento judicial; con la finalidad de producir error en el Juez o Tribunal que conoce de la causa en cuestión; y que se cometa el delito, con la intención (en las estafas procesales propias) de que el juzgado o tribunal que conozca del procedimiento, dicte una resolución favorable a sus intereses, intención tiene que conllevar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que tiene que ser naturalmente ilícito puesto que hay ánimo de lucro, y también es ilícito, pues es el motor de toda esta conducta delictiva (así, por ejemplo, SSTS nº 878/2004, de 12 de julio ; nº 603/2008, de 10 de octubre y nº 720/2008, de 12 de noviembre ).



QUINTO.- Las costas del presente procedimiento han de ser declaradas de oficio, por imperativo de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; sin que haya lugar a imponerlas a la acusación particular, pues, fue criterio del Juzgado Instructor abrir juicio oral contra el acusado, amén de que la falta de prueba o insuficiencia probatoria frente a este último, no equivale a falta inicial de razonabilidad de las pretensiones acusatorias, mantenidas, incluso, por el Ministerio Fiscal, al menos parcialmente.

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos , libremente, al acusado, Cayetano , de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, falsedad en documento privado y de estafa procesal, en grado de tentativa, que le imputan el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los denunciantes, Cristobal y Darío , con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, instruyéndoles que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dª MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ, 'votó en Sala y no pudo firmar' y conforme establece el art.

261 LOPJ , salva la firma el que preside D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.