Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 11/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00022/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQP
Modelo: N85850
N.I.G.: 40194 41 2 2017 0002277
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2018
Sumario Nº 1/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Segovia
Delito: TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Ismael
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª NATALIA DE CASTRO GARCIA
SEN TENCIA Nª 22/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Ignacio Pando Echevarría (Magistrado Ponente)
Magistrados
D. Jesús Marina Reig
Dª María Asunción Remirez Sainz de Murieta
En Segovia a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral, ante la Sección Única de esta Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida
con el número 11/2018, dimanante de sumario número 1/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia y
seguida por el trámite de procedimiento ordinario, por un delito de tenencia ilícita de armas, contra Ismael ,
con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 /1968, hijo de Marcelino y de Eva , con residencia en
Segovia; representado por la procuradora doña María Teresa Pérez Muñoz y defendido por el letrado doña
Natalia de Castro García; con la intervención del Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. Don Ignacio Pando Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de Instrucción como diligencias previas el día 24/05/2017, transformándose en sumario con fecha 12/03/2018, las que una vez instruidas por el Juzgado en la fase sumarial, fueron remitidas a esta Sala. Tras confirmar esta Sala el auto de conclusión sumarial dictado por el Juzgado de Instrucción, se acordó la apertura de juicio oral y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas; practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a la vista de juicio oral que se celebraron los días 10/09/2019, en cuya primera sesión fue suspendida a instancia de la defensa hasta el día 15/10/2019, a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta electrónica levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales y tras describir los hechos, los calificó de A) Un Delito de Tenencia de Armas Prohibidas previsto y penado en el artículo 563.1 del Código Penal. B) Un Delito de Depósito de Arma de Guerra previsto y penado en el artículo 566.1.1 0 del Código Penal. C) Un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del CP. De los delitos relatados responde en concepto de autor el acusado Ismael . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó de le impusiera las siguientes penas: por el delito A) Dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B) ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito C) dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena., multa de tanto al duplo del importe en que sea valorada en el mercado ilícito. Costas.

En la primera sesión, el Ministerio Fiscal añadió en la calificación, que el valor de la droga ascendía a 220,45 euros, y solicitó por el delito contra la salud pública, la pena de 225 euros de multa, así como el comiso de la sustancia aprendida y de las armas.

En la segunda sesión, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.



TERCERO.- Por la representación procesal de la defensa, tras describir los hechos, mostró su disconformidad en los hechos descritos por el Ministerio Fiscal e interesa se declare la incompetencia de esta Sala y su devolución al Juzgado de Instrucción o al Juzgado de lo Penal de Segovia o subsidiariamente se absuelva a su patrocinado, declarando las costas de oficio.

HEC HOS PROBADOS De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el día 22 de mayo de 2017 Julieta interpuso ante la Guardia Civil de Villacastín denuncia contra su pareja, el procesado Ismael , con el que acababa de romper su relación, por malos tratos habituales en el ámbito de violencia de género, manifestando que creía que su pareja tenía una pistola y aportando ene se momento varias cajas con munición (25 cartuchos de calibre 9 mm largo, 75 cartuchos del calibre 22, y 80 cartuchos del calibre 9 mm 'Luger').

En la mañana del día siguiente, la denunciante llamó a la Guardia Civil para que acudiese a la vivienda de la pareja, una vivienda unifamiliar sita en el número NUM002 de la CALLE000 , de Zarzuela del Monte, a recoger diferentes efectos de su pareja. Comisionada una pareja del servicio al domicilio, una vez en el mismo la denunciante les hizo entrega de una serie de objetos que entendía podían ser peligrosos para ella o para sus hijos, que la denunciante había recogido y acumulado en una habitación de la planta baja, junto con otras pertenencias personales del procesado. Entre los objetos entregados, propiedad del acusado, además de algunos fusiles y una pistola simuladas propias del deporte conocido como airsoft, se contaban además otros objetos no utilizados en esa actividad consistentes en dos defensas eléctricas, una de 24,5 cm de largo y otra de 9,5 cm de largo por 5 de ancho; un spary de defensa personal marca 'INTERPOL nº1 paralysant'; tres defensas extensibles metálicas de 46 cm de largo; una defensa de goma recubierta de cuero de 70 cm de largo; un puñal de hoja de dos filos de 11,5 cm de hoja y extensión total de 23 cm; y una bolsa de plástico con cartuchos de varios calibres (165 de 9mm largo, 80 del calibre 22 de proyectil hueco, 7 de 9mm luger, 1 del calibre 9mm parabellum, 13 del calibre 7,65, y una vaina de 9mm largo).

Tras esa entrega y como la denunciante manifestase que no había encontrado la pistola que días antes había visto en el cajón de la mesilla del acusado, la Guardia Civil, con consentimiento de la denunciante realizó una inspección de la vivienda, entrando en dos dependencias en las que el acusado tenía acceso exclusivo, tendiendo prohibida la entrada la denunciante, localizando en una de ellas dos plantas de marihuana y un tubo verde con marihuana picada, así como otros objetos propios de su cultivo. El procesado no autorizó en momento alguno ese registro ni se obtuvo mandamiento judicial.

Dado que el acusado trabajaba y residía durante la semana fuera de su domicilio, fue citado por la Guardia Civil para acudir al cuartel, haciéndolo en la ciudad de Segovia al acudir en autobús en la mañana del día 24 de mayo de 2017. Ante el agente instructor de las diligencias, previamente a su detención, el acusado confirmó voluntariamente al agente instructor que en la casa había una pistola, que según dijo habían encontrado casualmente y se ofreció a entregársela, acudiendo el primero con el acusado a su casa de Zarzuela del Monte, donde el acusado la sacó del cajón de un armario sito en una caseta del jardín, entregándosela voluntariamente. Con posterioridad, a las 11:30 se procedió a su detención, solicitando letrado de oficio, que fue avisado y compareció a la 13:25 de ese mismo día, declinando el acusado declarar en dependencias policiales.

Se desconoce la forma en que la pistola llegó a esa casa y a la posesión del acusado.

El arma en cuestión es una pistola marca 'Star', modelo militar, del calibre 9 mm largo, con número de identificación NUM003 , y que tras el correspondiente estudio pericial se comprobó que dicha arma tiene la funcionalidad tanto de disparo automático (en ráfagas) como semiautomático (disparo a disparo), y se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, disparando con normalidad en ambos modos. La capacidad de disparo automático la califica como arma de guerra en virtud del art. 6.1.c) del reglamento de Armas (RD 137/1993).

La denuncia por maltratado habitual fue remitida al juzgado nº4 con competencia el violencia contra la mujer.

Fundamentos

PRIMERO. Previamente a entrar en el análisis de la tipificación penal de los hechos probados y de las pruebas que llevan a declararlos así, se hace preciso analizar las cuestiones planteadas por la defensa, aunque lo hayan sido en su informe final, sin que se plantease cuestión previa, pero que ya venían hasta cierto punto incluidas en el escrito de defensa.

Nos referimos a las manifestaciones realizadas acerca de la nulidad de las entradas y registro efectuados, tanto el de 23 de mayo como el del día 24 (aunque en el escrito de defensa sólo se menciona el registro del día 23), en que la parte sostiene, respecto del primero, que el consentimiento prestado por la pareja del denunciado y titular del arrendamiento no es suficiente, al no haberse recabado el consentimiento del acusado, que era localizable ni haber estado asistido de su letrado. Igualmente y en relación con el que llama segundo registro, entiende que estando detenido el acusado resultaba imprescindible que el consentimiento para el registro se hubiese prestado previa asistencia letrada.

En los hechos probados nos hemos preocupado especialmente de detallar las incidencias de la forma en que se obtuvieron los objetos que la acusación califica como depósito de armas de guerra y tenencia ilícita de armas, tal y como ha quedado probado, a fin de valorar estas alegaciones de la defensa, que no pueden ser admitidas, no en su integridad.

Pese a que la nueva defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en que con un cuando menos evidente error se dice que el día 23 de mayo el acusado estaba detenido (no lo fue hasta el día 24 ), que en ese registro se encontró la pistola (la pistola no fue entregada hasta el día 24), que al acusado no se el facilitó letrado de oficio hasta que acudió al Juzgado (cuando consta que el día 24 de mayo, dos horas después de su detención el letrado de oficio, a la postre el que calificó provisionalmente, firma la diligencia de derechos ante la Guardia Civil), o que el acusado no sabía cómo era la pistola (cuando el propio escrito de defensa reconoce que fue él quien la encontró y el acusado lo ha admitido desde el primer momento); en su informe matiza dichas conclusiones y como no puede ser de otro modo diferencia los hechos del día 23 y los del 24.

En cuanto a la entrada y registro y la validez del consentimiento de quien no es el investigado, así como de la necesidad de la presencia de éste y la de su letrado se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia, debiéndose reproducir, por su claridad expositiva y el compendio que hace de anterior doctrina, la STS 420/2014 de 2 de junio cuando dice: 'La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 ).

El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ).

Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado 'cuando no fuere habido' ( art. 569 Lecrim ), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero , refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010 , de 12 de julio).

Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ).

En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril).

Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada ( STS 262/2006, de 14 de marzo ).

La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del Letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 Lecrim previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS 1116/98 de 30 de septiembre , 697/2003, de 16 de mayo , 1134/09, de 17 de noviembre , 590/2010, de 2 de junio , 953/2010, de 27 de octubre y STS1078 /2011, de 24 de octubre '.

Teniendo en cuenta esa doctrina y en cuanto a los hechos del día 23 de mayo, en esa fecha el acusado no estaba detenido y ni siquiera se encontraba en la localidad de Zarzuela del Monote, sino que, según él mismo afirma, estaba en Madrid, por lo que no estando detenido la diligencia realizada con permiso de la moradora de la vivienda es válida. Es cierto que existe doctrina que matiza la suficiencia del consentimiento de una persona que ocupa la vivienda cuando existe conflicto de intereses con el morador que resulta investigado ( STS 798/2010 de 24 de septiembre), entendiendo que en tales casos dicho consentimiento no sana la ausencia de consentimiento del otro morador que está en conflicto con quien lo autoriza. Dicho conflicto era evidente en este caso en que Julieta era la denunciante en el atestado abierto por malos tratos.

En todo caso, no entendemos que el material descrito en el segundo párrafo de los hechos probados fuese la consecuencia de un registro inconsentido. La denunciante fue la que llamó a los agentes para que fuesen a recoger unos objetos. Esos objetos estaban en una de las habitaciones de uso común de la pareja, y los agentes se limitaron a recogerlas, por lo que no realizaron búsqueda ni inspección alguna.

Ahora bien, cuestión distinta fue el registro ulterior. En ese caso los agentes contaron con el permiso de la denunciante para ver si encontraban la pistola que decía que había (definida por Julieta como una pistola pequeña, según ha dicho en el juicio, o una pistola de pequeño calibre, como dijo en su denuncia). Pero en el curso de esa inspección entraron en varias dependencias en que, según la denunciante, ella no tenía permitida la entrada y eran de uso exclusivo del acusado. Dejando aparte lo que en otros ámbitos pudiera denotar esta imposición de reglas de uso exclusivo en una convivencia en común, lo cierto es que Julieta no tenía permiso para usarlas ni tenía acceso autorizado a las misma, por lo que difícilmente podía dar su consentimiento válido a los agentes a que entrasen en ellas. Consecuentemente lo que se encontró por los agentes en esas dependencias exclusivas del acusado, sin obtener su consentimiento ni autorización judicial, no puede ser aceptado como prueba lícita, la haberse vulnerado el derecho a la intimidad domiciliara del art.

18 CE en relación con el acusado.

De esta forma las plantas de marihuana encontradas y los restantes objetos de dicha dependencia no pueden ser pruebas aptas para determinar la existencia de ningún delito, lo que implica que el delito contra la salud pública no puede ser admitido, precisamente ante la negativa de la testigo a tener acceso autorizado a dicho lugar y negar que lo hubiese hecho en ningún momento.

En cuanto a que los otros objetos estuviesen en una de esa dependencias 'prohibidas' a la denunciante y que ella los sacase de allí, no obsta a la validez de la prueba, puesto que en caso alguno actuó la denunciante como persona interpuesta de los agentes del orden sino que fue iniciativa propia el obtener dicho objetos y ponerlos a disposición de los agentes.



SEGUNDO. En cuanto a los hechos del día 24 de mayo, como decimos es en el informe final la primera vez que se hace mención a la irregularidad de los mismos, manifestando que, estando detenido el acusado se habría recabado su consentimiento para el registro de la vivienda, si que esa autorización hubiese contado con la asistencia letrada, ni que esta estuviese presente en el registro.

Lo primero que debe indicarse la respecto, tal y como ha quedado acreditado en el juicio por la declaración del agente instructor y las del mismo acusado, es que no hubo ningún registro en la morada del acusado que exija la asistencia del letrado del detenido para dar su consentimiento al registro, como expresa la STS 420/2014 antes reproducida. Efectivamente lo que en este caso hay es una entrega voluntaria del arma, en que como ha quedado probado el agente acude en compañía del acusado y es éste quien obtiene el arma de donde está guardada y la entrega, sin que el agente desarrolle actividad alguna de indagación o búsqueda.

Ser podría argumentar que el hecho de que entre en el jardín de la vivienda acompañando al acusado ya supondría una entrada inconsentida. No se considera que sea así cuando la intención de la entrada no es registrar o inspeccionar la vivienda y cuando ese acompañamiento era necesario. Necesario por una parte porque no se podía decir al acusado que fuese a donde tuviese el arma y la trajese al cuartel, porque esa tenencia y porte por una particular ya podría ser delictiva por sí, y tampoco resultaba factible que el agente permaneciese fuera de la casa cuando existía un denuncia por maltrato habitual, y debía evitarse el riesgo de una confrontación con la denunciante, más si se sabía que el acusado iba a buscar un arma de fuego.

Por tanto no existe la irregularidad que se denuncia por la parte, máxime si tenemos en cuenta, como también se ha acreditado que la detención se produjo después de que fuese entregada el arma, pues la entrega fue hacia la 11.00 de mañana y la detención se produce a las 11:30.

Todo lo expuesto hace que las alegaciones de la parte no sirvan para excluir como prueba la obtención del arma y demás objetos intervenidos. Se pudiera haber planteado como cuestión discutible si no debería haber estado detenido cuando hizo entrega voluntaria del arma. Si el acusado estaba denunciado desde el día 22 de mayo por maltrato habitual, y si el día 23 se habían obtenido una serie de objetos y sobre todo munición que podría hacer pensar en la existencia del arma, parece que podría haberse procedido a su detención inmediata, en lugar de esperar a la aparición del arma. Y en ese caso cabría haber planteado si la admisión del acusado de que en la casa había una pistola y su ulterior entrega serían declaraciones espontáneas del detenido, que la jurisprudencia ha admitido como válidas aun cuando el investigado esté detenido y no las manifieste asistido de letrado (así STS 625/2015 de 3 de noviembre) siempre que no sean provocadas.

Ahora bien, como decimos la defensa nada opone al respecto. Y por el contrario esa posible irregularidad nunca denunciada se ve subsanada cuando en su escrito de defensa, elevado a definitivo, la defensa reconoce que en el interior de la casa se guardaba (aunque lo impute a Julieta ) una pistola Star, que el acusado desconocía sus características o si funcionaba y que habían encontrado limpiando una buhardilla. Esta admisión del hecho por parte de los letrados de la defensa no son sino la constatación de la afirmación, clara y sin ambages, efectuada por el acusado, tanto en fase sumarial (en su primera declaración y en la indagatoria) como en el plenario, en que reconoce que encontraron esa pistola y que la guardaron, siendo cuestión distinta, que luego analizaremos, la forma del hallazgo y las circunstancias por las que se decidió conservarla.

En resumen, pese a que la Sala se podría plantear ciertas dudas formales respecto de la escrupulosidad procesal de la acción policial en este punto, al no haber sido impugnado y reconocerse dicha existencia por la defensa y el acusado, no hay motivo para considerar ilícita la entrega voluntaria del arma a los agentes por parte del acusado, lo que lógicamente deberá tener su efecto, muy relevante, en la individualización de la pena.



TERCERO. Pasando a la calificación jurídica de los hechos, la tenencia de la pistola automática supone un delito de depósito de armas de guerra previsto en el art. 566.1 CP. Cono independencia de la autoría y el elemento subjetivo que ahora examinaremos, el elemento objetivo del tipo delictivo es evidente. La prueba pericial determina que el modelo de pistola intervenido tiene la capacidad de disparar de forma automática, esto es a ráfagas, poniéndose de relieve la existencia de un alza en el arma así como la posibilidad de colocación de un culatín.

Frente a lo que expone la defensa en su escrito de calificación, la jurisprudencia ya ha establecido de forma constante que para el depósito de armas de guerra es suficiente la tenencia de una sola de tales armas, y así se pronuncia la STS 16 de mayo de 2013, que hace cita de la STS 1001/2009 de 1 de octubre.

En cuanto al elemento subjetivo, según la sentencia citada de 16 de mayo de 2015, se concreta en el conocimiento de que se constituye ese depósito, y que el arma poseída es de guerra, con idoneidad para disparar y de que no pude poseerse lícitamente.

En este caso y a la vista del arma se podría dudar de que un profano pudiera imaginar que esa pistola, aparentemente una pistola semiautomática normal pudiera, por su modelo, ser usada como arma automática. Sin embargo el propio acusado ha reconocido en el acto del juicio que conocía perfectamente las características de ese arma dado su carácter de ex militar. Así pues, el conocimiento por el acusado de que el arma era de guerra queda acreditado.

Por otra parte el acusado sabía que tenía ese arma en su poder y sabía igualmente que carecía de autorización administrativa para ello, con lo que el elemento subjetivo también concurriría.



CUARTO. En este punto el acusado alega en su descargo que ese arma lo encontraron casualmente cuando limpiaban la buhardilla de la vivienda alquilada, metida en una bolsa junto con gran cantidad de balas, y que él propuso su entrega a la Guardia Civil, pero que fue su pareja la que le dijo que no la entregasen para no meterse en líos, por razón de un hermano de Julieta , supuestamente implicado en algún hecho penal. La testigo niega que los hechos sucedieran así, ni que el arma fuese encontrada en ese momento ni que ella dijese nada.

Lo cierto es que esta versión exculpatoria del acusado resulta irrelevante a los efectos de configurar el tipo delictivo. El acusado llegó a tener la posesión, sola o compartida con su pareja es indiferente, pues esa circunstancia a lo que llevaría en su caso es que se hubiese debido procesar también a Julieta , lo cual no es objeto de este juicio. Cómo llegase a esa posesión es irrelevante, pues aquí no se enjuicia la forma de obtención del arma sino su depósito, esto es guardarla. Y tampoco es relevante las razones por las que no procedió a su entrega pese a saber que el acto era ilícito, como ha admitido. Que fuese su pareja la que dijese que no la entregarse no elimina la imputabilidad del acusado en la comisión del delito, puesto que aceptando esa supuesta petición, estaba aceptando la comisión delito, sin causa de justificación penalmente relevante.

Y finalmente que él tenía la posesión del arma y no su pareja, como dice el escrito de defensa, queda acreditado cuando fue él quien entregó el arma, sin que la pareja lo entregase pese a que dijo en su denuncia que sabía de existencia de una pistola y que entregó el resto de las armas simuladas y munición que había en la casa.

Es cierto que no parece en principio que el acusado tuviese intención de hacer uso de esa pistola, sin que se hayan acreditado las supuestas amenaza que con una pistola habría hecho a Julieta años atrás (pistola que aparentemente no se correspondería con la intervenida, puesto que ha asido definida como gris, pequeña y de pequeño calibre, cuando la intervenida es negra, con cachas de madera, y definitivamente grande para ser una pistola).

La jurisprudencia ha establecido que la tenencia fugaz o desprovista de cualquier voluntad o permanencia puede hacer decaer la aplicación del tipo penal ( STS 16 de mayo de 2013), pero no considera que esa ausencia de voluntad de permanencia concurriese en el caso que enjuició, una tenencia durante algo más de un mes, por lo que en este caso en que se dice que se ha poseído el arma durante dos años, tal circunstancia no puede apreciarse, descartando un mera posesión transitoria como la que define la STS 120/2010 de 27 de enero.



QUINTO. En cuanto al delito de tenencia de armas prohibidas que se imputa en relación con el resto de los objetos intervenidos, previsto en el art. 563.1 CP, no se estima que exista. Debe darse en este punto la razón a la defensa cuando considera que a tenencia de los objetos intervenidos pueden constituir una infracción administrativa, pero no el delito imputado.

El art. 563.1 CP castiga 'La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas'.

Como es bien sabido, este delito es un tipo penal en blanco que debe ser complementado por medio de las disposiciones administrativas correspondientes, en este caso el Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993 de 29 de enero.

Dicho reglamento define en su art. 4 las armas prohibidas: '1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas.

c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín.

d) Las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos.

e) Las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto.

f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda.

g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con armas blancas.

h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

2. No se considerará prohibida la tenencia de las armas relacionadas en el presente artículo por los museos, coleccionistas u organismos a que se refiere el artículo 107, con los requisitos y condiciones determinados en él'.

A su vez el art. 5, dentro de la misma sección amplia dicha prohibición a otras armas y objetos: '1.

Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: a) Las armas semiautomáticas de las categorías 2.ª, 2 y 3.ª, 2, cuya capacidad de carga sea superior a cinco cartuchos, incluido el alojado en la recámara, o cuya culata sea plegable o eliminable.

b) Los 'sprays' de defensa personal y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancialmente estupefacientes, tóxicas o corrosivas.

De lo dispuesto en el presente apartado se exceptúan los 'sprays' de defensa personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas que acrediten su mayoría de edad mediante la presentación del documento nacional de identidad, pasaporte, autorización o tarjeta de residencia.

c) Las defensas eléctricas, de goma, tonfas o similares.

d) Los silenciadores aplicables a armas de fuego.

e) La cartuchería con balas perforantes, explosivas o incendiarias, así como los proyectiles correspondientes.

f) Las municiones para pistolas y revólveres con proyectiles 'dum-dum' o de punta hueca, así como los propios proyectiles.

g) Las armas de fuego largas de cañones recortados.

2. Queda prohibida la tenencia, salvo en el propio domicilio como objeto de adorno o de coleccionismo, con arreglo a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 107 de este Reglamento, de imitaciones de armas de fuego que por sus características externas puedan inducir a confusión sobre su auténtica naturaleza, aunque no puedan ser transformadas en armas de fuego.

Se exceptúan de la prohibición aquellas cuyos modelos hayan sido aprobados previamente por la Dirección General de la Guardia Civil, con arreglo a la normativa dictada por el Ministerio del Interior.

3. Queda prohibido el uso por particulares de cuchillos, machetes y demás armas blancas que formen parte de armamentos debidamente aprobados por autoridades u organismos competentes. Su venta requerirá la presentación y anotación del documento acreditativo del cargo o condición de las personas con derecho al uso de dichos armamentos.

También se prohíbe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros, medidos desde el reborde o tope del mango hasta el extremo.

No se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los artículos 12.2 y 106 de este Reglamento, la compraventa y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros'.

Examinados los objetos intervenidos y la calificación del fiscal, incluye como armas prohibidas del art.

4.1 a las defensas extensibles metálicas (art. 4.1.h) y el puñal de doble hoja (art. 4.1.f); incluye en la art.

5.1.c) las defensas eléctricas y la de goma, y en el art. 5.1.b) el spray de defensa personal, sin que incluya en ninguna apartado del reglamento la munición.

Debemos partir de la base de que la interpretación de los tipos penales ha de ser restrictiva y por tanto la misma no puede ser ampliada más allá de su contendido explícito. Y lo que el Código Penal castiga es la posesión de armas, y no de otros objetos, aunque puedan estar prohibidos. Las definiciones de armas vienen previstas en el propio reglamento y fuera de las allí definidas se considera que no cabe considerar como armas a otros objetos a efectos del art. 563 CP.

Con este criterio restrictivo debemos eliminar de la consideración de arma a la munición, que ni siquiera son prohibidas, salvo en lo que afecta a los proyectiles del 22 de carga hueca intervenidos, que están prohibidos. Tampoco son armas las defensas ocupadas ni lo es el spray de defensa personal. Es de destacar en este punto que, mientras el art. 4 habla de la prohibición de 'las siguientes armas o sus imitaciones'; el art.

5 no califica a todas las incluidas en su lista como armas, siendo evidente que no los son los silenciadores (art.

5.1.d) ni desde luego la munición, que en el art 2 tiene un definición propia diferenciada del concepto de arma.

El puñal sí es sin embargo un arma blanca, pero en este caso, y según se describe, la longitud de su hoja es de 11,5 cm, lo que le descarta como arma prohibida (ha de ser de menos de 11 cm.), siendo en su caso un arma reglamentada, impune a efectos penales.

En cuanto a las defensas extensibles, aparte de que no se califican propiamente como armas, el apartado h) del art.4 (donde son incluidas por la acusación) no las contempla en su relación nominal, y sólo podrían admitirse por su inclusión en la cláusula residual ' así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'. Sin embargo esta Sala no puede admitir que una cláusula general incluida en una disposición reglamentaria pueda calificar la existencia de un ilícito penal, pues supondría una inadmisible interpretación abierta y extensiva del mismo, que atentaría al principio de legalidad. Y es que la definición de instrumento especialmente peligroso es tan amplia como subjetiva, y así no cabe duda que un palo podría ser tal instrumento, o lo sería sin duda una botella rota, llegando a extremos incompatibles con la seguridad jurídica.

Por otra parte debemos atender al principio de proporcionalidad y de intervención mínima del derecho penal. Si considerásemos como delito la posesión de cualquiera de los objetos previstos en esta sección cuarta, sean o no armas, dejamos vacío de contenido la propia ilicitud administrativa de esta posesión. Y de la misma forma y en cuento a la proporcionalidad, parece exigible que la tenencia de armas prohibidas se refiera a armas con una potencialidad lesiva y de ocultación superior a la posesión ilícita de arma de fuego reglamentada ( art. 564 CP), toda vez que la pena con que se castiga es menor (uno a tres años en el primer delito y de uno a dos en el segundo). Poniendo un ejemplo, se revelaría absurdo que se castigase más gravemente la posesión de una porra de la policía, como la de goma recubierta de cuero que fue intervenida, que la posesión ilícita de una pistola del modelo usado por esa misma policía.

Por todo lo expuesto, el acusado deberá ser absuelto de este delito.



SEXTO. En todo caso debe indicarse que en el supuesto de que dicho delito existiese, debería haber quedado absorbido por el depósito de armas de guerra, como delito más gravemente penado. Establecido que la tenencia ilícita de armas es un solo delito y no un concurso real de tantos delitos como armas se posean, la jurisprudencia ha establecido la absorción por la infracción más castigada.

En este sentido la STS 19 de febrero de 2019 explica al respecto: 'la doctrina jurisprudencial ( sentencias núm. 1234/04, de 28 de octubre y 69/2008, de 4 de febrero ) admite que la descripción típica de la conducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas no impide que se considere un solo delito la tenencia de más de un arma, determinándose en ese caso la penalidad básica conforme a las características del arma cuya posición esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de armas como una circunstancia del hecho a los efectos de individualización de la pena. Tal doctrina se resume en la sentencia de esta Sala núm.

1306/2011, de 19 octubre , que pone de manifiesto como efectivamente 'la jurisprudencia se ha mostrado partidaria de la absorción argumentando que en estos casos de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1, se puede no aplicar el artículo 564, dado que existe un delito único, absorbido por la infracción más castigada, que es la del artículo 563, puesto que 'única es la desobediencia a las normas administrativas sobre el control de armas de fuego que pone en riesgo la seguridad de la comunidad'. También se ha argumentado que 'la descripción típica de la conducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas no impide que se considere un solo delito de tenencia de más de un arma, determinándose en este caso la finalidad básica conforme a las características del arma cuya posesión esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de armas como una circunstancia del hecho a los efectos de la individualización de la pena'. Lo que sucede es que el número de armas deberá ser inferior a cinco, pues si no lo fuese estaríamos frente a una modalidad delictiva más grave como es el depósito de armas de los artículos 566 y 567, de forma que si sostuviésemos la existencia de tantos delitos como armas la incongruencia con las previsiones legales sería patente, pudiéndose sancionar con mayor pena la tenencia de tres o cuatro armas cortas que el depósito de armas, constituido por más de cinco'.

Por tanto, este delito sería absorbido por el depósito de arma de guerra, al ser el más gravemente penado.

SEPTIMO. En cuanto al delito contra la salud pública, habiéndose considerada ilícita la intervención de las plantas, no existe prueba de cargo contra el acusado de que se dedicase al tráfico de esas sustancias, no pudiendo acceder la plenario la prueba de su pesaje, composición o precio.

OCTAVO. Del delito existente se considera autor al acusado, por su participación material, voluntaria y directa en la comisión de los hechos, como ya se ha explicado la describir el elemento subjetivo.

NOVENO. Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica, muy cualificada, en relación con la confesión ( art. 21.7º en relación con el art. 21.4ª CP), de colaboración con la autoridad reconociendo los hechos y haciendo entrega voluntaria del arma.

En el presente caso no es de aplicación directamente la atenuante de confesión, por no cumplirse todos los requisitos exigidos, puesto que la confesión realizada no suponía estrictamente una confesión plena de los hechos sino una justificación de los mismos. Ahora bien, dentro de dicha manifestación exculpatoria incluía el evidente acto de reconocimiento de la entrega del arma de forma voluntaria, la cual estaba oculta y la admisión de su tenencia.

Por otra parte es cierto que cuando reconoce la tenencia y entrega el arma ya existía una denuncia contra él, la interpuesta por su pareja por malos tratos. Sin embargo no consta que hasta ese momento, según el atestado se hubiese dirigido contra #el imputación alguna por tenencia ilícita de armas, que sólo se produjo con su detención, después del hallazgo del arma; sin que además se hubiese iniciado todavía el procedimiento judicial.

Pero si no concurren de forma estricta los requisitos de la aplicación de la atenuante, sí debe ser tomada en consideración, a los efectos de la individualización de la pena, su conducta de colaboración en la intervención del arma, y con ello en el reconocimiento del hecho delictivo por el que es acusado. La aportación voluntaria del arma simplificó de forma trascedente la investigación, e incluso se puede llegar a decir que fue esencial para ella, pues su negativa a la existencia del arma, como afirmaba su pareja, pudiera haber dado lugar a que la misma no fuese encontrada, siendo un mero futurible suponer que se hubiese concedido una orden de registro, o que la misma se hubiese localizado (los agentes del día 23 de mayo no la encontraron pese a inspeccionar la casa).

Por tanto, esa trascendencia y su reconocimiento en todo momento de la tenencia del arma hacen que esta atenuante deba ser considerada como muy cualificada, en grado tal que permite a esta Sala rebajar en dos grados la pena prevista para el tipo penal.

DÉCIMO. En cuanto a la pena a imponer, siendo el tipo penal básico de este delito cinco a diez años de prisión, la pena inferior en dos grados abarcará de un año y tres meses de prisión a dos años y medido, entendiendo la Sala oportuno imponerle la pena mínima de un año y tres meses de prisión, con las accesorias legales.

Igualmente procederá acordar el comiso y destino legal de las armas y objetos intervenidos cuya tenencia no esté autorizada administrativamente, procediendo la devolución del resto al acusado.

UNDECIMO. Los condenados por todo delito tienen impuestas la costa en virtud del art. 123 CP, por lo que el acusado deberá ser condenado al pago de 1/3 de las costas, declarando de oficio los 2/3 restantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ismael , como autor responsable de un delito de depósito de arma de guerra concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de confesión, a la pena de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 1/3 de las costas.

Igualmente se absuelve al acusado de los delitos de tenencia ilícita de armas prohibidas y del delito contra la salud pública a él imputados, declarando de oficio los 2/3 restantes de las costas.

Se acuerda asimismo el comiso y destino legal de las armas y objetos intervenidos cuya tenencia no esté autorizada administrativamente, procediendo la devolución del resto al acusado.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de apelación en este Tribunal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de diez días hábiles a constar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que por el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.