Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 132/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00022/2019
Rollo Núm........................132/2018.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm.............475/2015.-
SENTENCIA NÚM. 22
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 132 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 475/2015, por estafa, y en Diligencias Previas Núm. 72/2012 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de
Ocaña, en el que ha actuado, como apelante el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 24 de agosto de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Justiniano de un delito de estafa del que venían siendo acusado, así como de la responsabilidad civil derivada del mismo, con declaración de oficio de las costas del proceso'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se anule la sentencia con devolución de las actuaciones a dicho órgano de enjuiciamiento, nulidad que debe extenderse al juicio oral que deberá celebrarse nuevamente, ante un Magistrado distinto del que dictó la Sentencia recurrida, a fin de preservar la necesaria imparcialidad judicial; y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que no presentaron escrito de alegaciones; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO. El día 12 de enero de 2011 Leandro y Justiniano suscribieron un contrato verbal de compraventa sobre el turismo BMW 318, matrícula ....-VTW , propiedad de Leandro , entregando Leandro el vehículo y la documentación y entregando, para pago, Justiniano un pagaré por importe de 1.000 euros con fecha de vencimiento 14 de enero de 2011 contra su cuenta corriente NUM000 del Banco de Santander.

Llegado el día de su vencimiento, el pagaré no fue abonado.

Tras denunciar Leandro los hechos relatados el día 28 de abril de 2011, el turismo fue hallado en la provincia de Guadalajara y devuelto a él, si bien no es conocida la fecha.

Con posterioridad a la denuncia, si bien no es conocida la fecha, Justiniano abonó en mano los 1.000 euros a Leandro .

Leandro reclama, solo, el coste del transporte del vehículo desde Guadalajara hasta el lugar donde lo recuperó'.-

Fundamentos

PRIMERO: .- Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia por la que fue absuelto el apelado del delito de estafa por el que venia acusado, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada y en concreto en la de la testifical y la documental, por lo que interesa la nulidad de la sentencia y del juicio, para la celebración de uno nuevo por Magistrado distinto De principio, ha de señalarse que la causa se inicio en el año 2012, no estando vigente la redacción de la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, y asi esta no es aplicable por ser procedimiento anterior a su vigencia y en consecuencia no cabe apreciar que la sentencia absolutoria o condenatoria solo podrá ser anulada pero no revocada Por ello, ha de concluirse que en la estimación del recurso, en su caso, no cabria dar lugar a la anulación pedida por la parte apelante y si seguir en cuanto al presente caso con las normas y la jurisprudencia vigentes a la fecha del inicio de la causa

SEGUNDO: . En este ámbito es de consideración que en sentencias absolutorias como la ahora apelada si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción; y lo que se está planteando en el recurso es precisamente que se revisen esas pruebas de percepción personal del Juez (declaraciones de acusado y denunciante). A partir de la STC. 167/2002 de 18 de septiembre (corroborada por otras posteriores del mismo órgano, como las SS. STC. 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ), existe un criterio restrictivo en orden a la extensión del control del recurso de apelación, que lleva a que incluso en los supuestos en que hayan de ser apreciadas pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC.

198/2002 ). De dichas resoluciones se infiere algo ya sabido: que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno (salvo excepciones, no cabe la práctica de prueba), sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez 'a quo' le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, de la que es reflejo la ya aludida sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno, en la que se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/2002 de 28.10; 212/2002 de 11.11 y 230/2002 de 9.12.De tal doctrina se infiere que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de aquellos acusados que fueran inicialmente absueltos - ya en un juicio de faltas o en otro procedimiento -, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o incluso de las ratificaciones y/o rectificaciones llevadas a cabo en el juicio oral respecto de los informes periciales, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las mentadas exigencias. Ello no obstante, cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, sí podrá valorarse nuevamente la prueba, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación lleva a la inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados la acusación goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La STC 120/2008 de 19 de mayo estudia pormenorizadamente las garantías que ha de reunir una sentencia dictada por el tribunal de apelación cuando condena, revocando un pronunciamiento absolutorio del Juez de lo Penal. Resumidamente dicha doctrina parte de la exigencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -que ha vinculado al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por este Tribunal, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). San Marino, §§ 94 y 95).

Cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan - Ãke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32)..

Sin embargo continua diciendo la mencionada sentencia, 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

En efecto, ya la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 15), puso de manifiesto que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no es aplicable cuando 'a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 , aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos', por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 ; de 5 de diciembre de 2002 y de 16 de diciembre de 2008 ).' Añade más adelante que no es preciso celebrar una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación 'puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa-- como en su carácter fidedigno --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad-- pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.' En definitiva, como señalamos en la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7) 'la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son (...) garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena [o de la absolución] cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio [o absolutorio], la declaración de culpabilidad [o de inocencia] y la imposición de la pena [o su no imposición]'.-

TERCERO: Aquí En este caso del examen de la prueba documental, de la que la Sala goza de inmediación, nada relevante resulta para desvirtuar la razón esencial de la absolución del acusado que mantiene la sentencia apelada, porque no se funda esta en la inexistencia del contrato, en la inexistencia del pagare entregado o en que este fuera pagado en la cuenta corriente en que se giro, ni siquiera en que después de su vencimiento hubiera fondos en la misma , sino que la sentencia se basa en el hecho de que se pago el precio del vehiculo comprado mediante la entrega de metalico en mano posteriormente, de donde deduce la sentencia apelada que no existía dolo antecedente por el que el acusado al contratar la venta y obtener por ello el desplazamiento patrimonial del denunciante y perjudicado no tenia la voluntad de no cumplir sus obligaciones en aquel pacto y con ello no actuaba desde el principio con la voluntad de engañar a la otra parte contractual para obtener un perjuicio patrimonial, dudando asi la sentencia por el pago que tiene por realizado, aun retrasado, del animo defraudatorio que la acusación le pretende al acusado.

Asi pues, la documental nada aporta a los fines recurridos si bien la Sala, de la valoración directa de la prueba documental, debe indicar que por su parquedad resulta un indiciariamente corroboradora de la decisión apelada y es que el denunciante nunca aporto el pagare original que manifestó que le había sido entregado por el acusado y alegando que fue presentado al cobro y no le fue pagado, ello supone que lo tendría en su poder, porque la entidad bancaria le ha de devolver el mismo y no puede quedarse con el al no haberlo cubierto. Si el denunciante no lo tenia en su poder por tanto ello puede ser una consecuencia inherente a su pago y asi como no existe razón lógica que se haya justificado para que no lo haya aportado, lo único que cabe deducir es que se le pago después el importe del pagare en metalico y ello porque es lo lógico que el acusado de ser pagador recabara la entrega del pagare original emitido por el (para que ya no pudiera cobrarse puesto que aun perjudicada la acción cambiaria puede ser una prueba de la admisión de la deuda en la acción ordinaria), por lo cual si algo determina la documental obrante en autos, y lo que no consta pudiendo hacerlo, es que el pago posterior se produjo En relación a la testifical ya se ha establecido la imposibilidad de modificar el Fallo basándose en que el testigo dijo lo contrario de lo que indica la sentencia apelada que dijo, y asi variar el relato de hechos probados en la mención del mismo que es esencial para la absolución conforme a la sentencia misma. Lo que sucede es que el Juez a quo considera que las declaraciones del testigo son incongruentes porque señalo que nunca se le pago el precio, pero no reclama por el mismo. Independientemente de que el Ministerio Fiscal alega que lo que el denunciante indico es que si reclamaba el precio, lo cierto es que ello seria una postura ilogica por parte del testigo pues ya tiene el vehiculo y no puede además pretender que se le pague su precio. En cualquier caso el Juez no ha creido al testigo lo suficiente como para fundar en su declaración exclusivamente una condena penal.

Por lo expuesto la Sala debe concluir que considerando asi la Sala la falta de constancia de la tenencia por el denunciante del pagare original en los términos ya expuestos, considerando que el pagare no nace vencido, como el cheque, sino que su vencimiento se difiere pudiendo ser posible tener su emisor la voluntad de pagar aunque carezca de fondos a la fecha de su emisión (pues no coincide con el vencimiento del efecto) y considerando que si el denunciante reclama lo que señala el Ministerio Fiscal realmente estaba pidiendo el cumplimiento del contrato, lo que permite derivar que la propia postura del acusado nos introduce en una simple cuestión civil de impago de un precio convenido (puesto que el vehiculo esta en su poder y puede cumplir la obligación contractual a su cargo), y asi que todo ello permite considerar dudoso que estos hechos integren un delito, siendo por todo lo expuesto razonable la conclusión final de la sentencia apelada de la absolución del acusado por existir serias dudas de que su conducta haya integrado un delito de estafa

CUARTO Las costas procesales se declaran de oficio

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 24 de agosto de 2018 , en el Procedimiento Abreviado Núm. 475/2015, y en Diligencias Previas Núm.

72/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, del que dimana este rollo, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -