Sentencia Penal Nº 22/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000018/2019
NIG: 3501643220170018953
Resolución:Sentencia 000022/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000103/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Jose Daniel ; Procurador: RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de abril de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 18/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 3673/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 103/2018 se
dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2019 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel , como autor responsable de un
delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a la pena de tres años y tres meses
de prisión, multa de 443,23 euros con 15 días de prisión en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo
que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Procede el comiso del dinero y las sustancias intervenidas a las que se les dará el destino legal.
Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma a la ejecutoria 31/14 de esta Sección
Segunda y al Juzgado de Lo Penal n.º 6 de esta Capital con relación a la ejecutoria n.º 492/17 de dicho
juzgado.? '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó en fecha 9 de agosto de 2017 diligencias previas nº 3673/2017 por infracción penal, apareciendo como denunciado D. Jose Daniel . Con fecha 12 de febrero de 2018 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente por auto de fecha 8 de mayo de 2018 remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas . Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 23 de noviembre de 2018, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 103/2018. Con fecha 31 de enero de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' UNICO: Probado y así se declara que el acusado Jose Daniel , con D N I NUM000 ,con total desprecio por la salud ajena, se ha dedicado a vender habitualmente las sustancias estupefacientes heroína y hachis en las inmediaciones del bar-cafetería Al Guru Guru Brujo sito en el barrio de Tamaraceite de Las Palmas , así el día 31 de julio de 2017 sobre las 10 horas el acusado vendió a Abelardo , a cambio de varias monedas, 0,23 gramos de heroína con una pureza del 4,06%? el día 1 de agosto de 2017 sobre las 10.40 horas vendió a Andrés ,a cambio de varias monedas, 0,69 gramos de hachis, y sobre las 11.30 horas del mismo día vendió a Armando 0,22 gramos de heroína con una pureza del 3,5% . El acusado guardaba las sustancias que vendía en un descampado de la calle Melchor, siendo intervenidos el día de su detención , 1 de agosto de 2017, en dicho lugar 0,4 gramos de heroína con una pureza del 3,45 % que el acusado tenía preparada para otra venta .

Al acusado se le intervino 97,69 euros procedente de su actividad ilícita .

Dicha droga incautada alcanza un valor en el mercado de 147,74 euros.

El acusado ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 63/2012 por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de siete meses de prisión, suspendida durante tres años desde el 8 de octubre de 2013? por sentencia firme de fecha 14 de mayo de 2014 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 72/2012 por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión , suspendida durante cinco años desde el día 3 de septiembre de 2014 en la ejecutoria 31/2014? y por sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número seis de Las Palmas en el procedimiento abreviado 190/2017 por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de seis meses de prisión, suspendida durante dos años desde el día 1 de septiembre de 2017 en la ejecutoria 492/2017.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Jose Daniel . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 4 de marzo de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al magistrado ponente, Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, al objeto de señalarse día y hora para la deliberación, votación y fallo, al no haberse solicitado la práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el 12 de marzo de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al entonces acusado por la comisión, en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art. 368 CP (tráfico de drogas), a la pena de tres años y tres meses de prisión, aplicando la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción más multas, accesorias y costas.

Disconforme, recurre en apelación ante este Tribunal la representación procesal del condenado, siendo impugnado por la representación del Ministerio Fiscal; el recurso se articula en el habitual motivo de error en la valoración de la prueba (añadiendo -e infracción de Ley-, aunque su contenido no se ajusta a este rótulo) y un segundo motivo (éste sí) de infracción de normas jurídicas, instando la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .



SEGUNDO. El primero de los motivos a examinar es de tal debilidad que procede reproducirlo.

Alega solamente que -No existe prueba en contra de mi representado, el mismo niega los hechos, es consumidor habitual por lo que la droga que pudiera tener escondida es cantidad solo para autoconsumo.

Los testigos que presuntamente le compraron la droga niegan los hechos. En cuanto al dispositivo policial, la cadena de identificación no permite determinar que mi representado vendiera la droga luego incautada a los presuntos compradores, ya que los agentes que intervienen en cada fase de identificación son siempre distintos, siendo que el que afirma verle intercambiar - algo- que no es identificado en ese momento, no sigue el proceso de identificación, siendo que es otro agente el que sigue a los compradores, y agente distinto el que los para e interroga sobre la procedencia de la droga, no existiendo ni explicando los agentes cual es el nexo identificativo entre el intercambio observado por el primero, y la droga que portaban los testigos que además han negado que mi representado les vendiera.' El recurso ni siquiera cita fundamentación jurídico-procesal alguna (debió fundarse en el art. 790 apartado segundo, de la LECr , además de que procede aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad, de gran relevancia, de apreciar -en conciencia- las pruebas practicadas en el juicio).

A.- Como viene siendo regla en las Sentencias de este Tribunal, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo.

60/08 ), -el sistema casacional- (hoy de apelación a la vista de la modificación legal impuesta por la Ley 41/15) -no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas- entendidas éstas sólo en el aspecto meramente formal, sino que va más allá, otorgando a la Sala -ad quem- de amplia potestad revisora de los -facti- de la Sentencia de instancia.

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 ), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, respecto a la probanza basada en declaraciones prestadas en el acto del juicio, la inmediación da a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los -facti- materializados en la relación de Hechos Probados. Este órgano judicial celebra el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración -de visu- de tales declaraciones, actitudes, gestos y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el citado juicio.

Ello dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión -en conciencia-, referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que -su conciencia- es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial -ad quem- pueda examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Pero, por otra parte, la grabación en soporte de audio y video del acto del juicio mitiga este efecto, y, si bien se carece de la inmediación -de visu- la Sala de apelación cuenta desde la instauración de este sistema, con un soporte material que amplía sustancialmente los márgenes de revisión de la probanza practicada en el acto del juicio.

B.- Efectuadas las consideraciones generales anteriores, procede abordar las alegaciones del motivo.

Estas son tan débiles como escuetas (antes reproducidas) de tal forma que casi releva a la Sala de contradecirlas, bastando reiterar la abundante y sólida motivación de la sala de instancia, motivación por remisión que está admitida constitucionalmente ( SSTCo. 80 y 146/09 ) pues nada hace la apelante para combatir los razonamientos de tal Sentencia, sino que simplemente señala la falta de fiabilidad de la cadena de vigilancia policial. La magra argumentación de la parte recurrente no se dedica -como debiera haber hecho- a exponer los elementos probatorios de descargo, que pudieran alterar la conclusión jurídica de la Sentencia de instancia, si hubieran sido mostrados con razonamientos enderezados a despejar la duda sobre el fruto de la probanza, fruto que es la relación fáctica de la Sentencia apelada.

La probanza practicada es más que suficiente para establecer el claro relato fáctico, fundado, especialmente en el atestado y en las declaraciones de los integrantes del operativo policial que descubrió el punto de venta de droga que tenía instalado el condenado (reincidente penalmente y policialmente conocido traficante minorista), siendo de destacar las amplias declaraciones policiales ofrecidas en el acto del juicio por los policías intervinientes, explicando como presenciaron la venta de droga y, además, la actividad delictiva se refuerza por cuanto se le encontró droga a los compradores, en los registros practicados al interceptarles.

La constatación -de visu- de las transacciones de droga es clave para dar como probado el relato de hechos probados, que la Sentencia explica, suficientemente así: -En cuanto a los actos de venta de estas sustancias, hachís y heroína, han quedado acreditados a través de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, especialmente las declaraciones de los agentes de la policía nacional que declararon ante este Tribunal. Así uno de los agentes observó al acusado hablar con los compradores, el acusado se alejaba del lugar iba a un descampado donde debajo de una piedra tenía la sustancia escondida, lo cual era observado por otro agente, volvía y se lo entregaba, a cambio de dinero, a los compradores que posteriormente eran interceptados por otros agentes de la policía según las características que les facilitaban sus compañeros, sin que los compradores fueran perdidos de vista por los agentes que formaba parte del dispositivo. Una vez que fue detenido el acusado, fueron al descampado donde tenía escondida más sustancia estupefaciente. Todos los agentes que intervinieron declararon en el acto del juicio, de forma sincera y creíble, sin que exista el más mínimo motivo para dudar de su testimonio.

El acusado ha negado los hechos que se le imputan, y manifiesta que no ha vendido nunca heroína y que el sólo consume pero no vende, manifestaciones que quedan desvirtuadas por la declaración de los agentes actuantes.

Los dos testigos, compradores de la sustancia, han negado haberle comprado al acusado si bien admiten que es posible que fueran interceptados por la policía con la sustancia estupefaciente que le fue intervenida. Al respecto debemos decir que es habitual que los consumidores de sustancias estupefacientes no reconozcan en el acto del juicio a las personas a las que compran, sin embargo no hay duda para este Tribunal de que los hechos sucedieron tal y como los relatan los policías nacionales actuantes, puesto que los compradores fueron interceptados y se les encontró las sustancias que acababan de adquirir y de no haber visto las transacciones difícilmente podrían los policías haber adivinado que las personas a las que interceptan llevaran sustancias estupefacientes en su poder.' Ello releva a esta Sala para motivar la desestimación del motivo, bastando la remisión a tal fundamentación jurídica ( SSTCo. 146 y 80/09 , antes citadas)..

Por tanto, el motivo queda desestimado, lo que arrastra la correspondiente declaración respecto al recurso.



TERCERO. En el segundo de los motivos (se entiende que se viabiliza como motivo de infracción jurídica, aunque nada dice al respecto, ni cita su sustento jurídico-positivo procesal) se alude por el apelante inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP y se apoya en la STS 15-10-18 .

A.- Toda la argumentación del motivo es la siguiente: 'Atendiendo a las circunstancias personales del condenado, asi como la escasa cantidad y calidad de la droga incautada. Se trata del último escalón del trafico, debe ser considerado como un supuesto de menor entidad ( menudeo), no existe ningún motivo para rechazar la aplicación del subtipo atenuado, la agravante de reincidencia no puede operar como - circunstancia personal- impeditiva de la aplicación del subtipo atenuado. Las circunstancias personales acreditadas tanto en las anteriores Sentencia condenatorias como en la presente que se recurre, adveran que el condenado es DROGODEPENDIENTE desde los 10 años ( folio 98)( folio 102) y que ha tenido. Y atendiendo a la poca cantidad de droga intervenida y reducida pureza debe aplicarse el subtipo atenuado, debiéndose apreciar la pena inferior en grado.' De nuevo, la debilidad del motivo queda patente merced a la reproducción de su texto.

B.- Para replicarle, a esta Sala le bastará indicar que, como razonó la Sentencia de instancia, 'No se puede apreciar el subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , no porque el acusado tenga antecedentes penales, sino porque vende diferentes sustancias, al menos dos días seguidos, y aunque la sustancia intervenida no sea mucha, lo cierto es que vende habitualmente.

SEGUNDO: Del delito contra la salud pública es autor el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal .

La reincidencia se considera acreditada porque consta como prueba documental las sentencias en las que el penado fue condenado, en concreto por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 63/2012 por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de siete meses de prisión, suspendida durante tres años desde el 8 de octubre de 2013? por sentencia firme de fecha 14 de mayo de 2014 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 72/2012 por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión , suspendida durante cinco años desde el día 3 de septiembre de 2014 en la ejecutoria 31/2014? y por sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número seis de Las Palmas en el procedimiento abreviado 190/2017 por un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de seis meses de prisión, suspendida durante dos años desde el día 1 de septiembre de 2017 en la ejecutoria 492/2017. La atenuante se considera acreditada a través del informe de la Asociación de Integración Social Calidad de Vida, que obra unido al rollo de esta Sala en el que se indica que el acusado, deja de acudir al Centro porque no considera necesario seguir asistiendo y que la última vez que acudió a una cita en el Centro fue el 14 de noviembre de 2017, lo cual significa que cuando suceden los hechos, el 31 de julio y 1 de agosto de 2017, el acusado estaba sometido a tratamiento por la dependencia a las drogas que padece.' Efectivamente, la habitualidad de la actividad de venta al menudeo de drogas, más la variedad de los productos que su actividad (casi profesional) ofrece al ilícito mercado, es más que suficiente para no aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 CP y hasta cabe valorar como generosa la condena impuesta, como lo demuestra el que, pese a los antecedentes del apelante, no parece que la condena anterior le haya disuadido de continuar con su actividad delictiva.

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.



CUARTO. No se aprecian motivos para la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don D. Jose Daniel contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 3673/2017 (rollo nº 103/2018), proveniente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en su integridad.

No se efectúa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

?Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.