Sentencia Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 82/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 82/2018.

SENTENCIA Nº 000022/2020

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 15 de enero de 2020.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 258/2017, Rollo de Sala número 82/2018, por delitos de Estafa impropia y Alzamiento de Bienes, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Dimas Y D.ª Belinda, en calidad de acusados, respectivamente representados por las Procuradoras de los Tribunasles D.ª Ángela Merino Berdejo y Stela Ruiz Oceja y asistidos por los Letrados D. Ignacio del Piñal Díez y Elías Jorge Martínez García, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Como Acusación Particular, D. Faustino, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cuevas Iñigo y bajo la dirección técnica del Letrado D. José Antonio Figuerido Poulain.

Es parte apelanteen esta alzada D. Francisco y parte apelada D. Faustino y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. Jesús Alaña Pérez de Mendiguren.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instanciay se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 19 de octubre del año 2017, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero. -Que en el mes de marzo de 2006 la sociedad 'Soluciones y Mantenimientos Integrales del Norte S.L.', en adelante SOMINOR, era gestionada por el acusado Franciscomayor de edad y sin antecedentes penales, pese a que formalmente la administradora única era su suegra, Dª Esperanza, madre de la coencausada Belinda, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Segundo. -La entidad SOMINOR se constituyó en el año 2005, con un capital social de 3006 euros, siendo socios fundadores el acusado y su suegra. Posteriormente, tras un periodo de administración conjunta con Dª Esperanza, Francisco, adquirió en 2008 todas las participaciones sociales, y se convirtió en socio y administrador único, funcionando la mercantil como una sociedad unipersonal.

La entidad SOMINOR se fundó con un único objetivo: el desarrollo de un proyecto de construcción de cinco chalets en un terreno sito en Somo.

Tercero. -El día 6 de marzo de 2006, SOMINOR, representada formalmente por la madre de la acusada como administradora única, y con la directa participación del acusado, vendió a D. Faustino y a Dª Maribel, en contrato privado, una de las parcelas en las que se iba a edificar uno de los referidos chalets, en concreto la finca registral nº NUM000 del Registro de la propiedad de Santoña, descrita del siguiente modo:

Vivienda Chalet sito en la localidad de Somo, termino municipal de Ribamontan al Mar, en la parcela descrita en el apartado I. Tiene una superficie construida de 218.28 metros cuadrados. Linda por todos sus frentes con terreno propio y la parcela, al norte con parcela resultante XXII, al Sur con Nemesio, parcela resultante XXXIII, al este con Plácido, parcela resultante XXV y al oeste parcela resultante XX.

El precio de 246.655,37 euros, que pagaron los compradores en el momento de la firma del documento. En el citado contrato, la entidad SOMINOR se comprometía a tener terminado el edificio antes del 31 de marzo de 2008, y se estableció una cláusula de resolución en virtud de la cual si la parte vendedora incumplía su obligación de entregar el inmueble en el plazo pactado tendría que restituir el precio estipulado a los compradores.

Cuarto. -Llegado el vencimiento acordado, SOMINOR no había terminado la construcción ni devuelto el dinero a los compradores. Ambas partes estuvieron en negociaciones para tratar de dar una salida a la situación, pero las mismas fracasaron por lo que D. Faustino y Dª Maribel entablaron en 2010 acciones judiciales con el fin de que se declarase resuelto el contrato y recuperar así su dinero, dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 89/10 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander y al Procedimiento de medidas cautelares nº 91/10 del mismo Juzgado.

Quinto. -El día 9 de marzo de 2006 SOMINOR constituyó una hipoteca con el Barclays Bank sobre la finca vendida a los querellantes y otras de la promoción, por valor de 350.101 euros de principal más intereses, con el fin de lograr financiación.

Sexto. -El 25 de abril de 2008 y el 23 de mayo de 2008 los dos acusados suscribieron sendos documentos privados en los que adquirieron a título de compraventa dos de los chalets de la promoción citada, uno de ellos, identificado con el nº 4, que era el vendido a Dª Maribel y a D Faustino. En estos contratos el acusado actuó como vendedor en representación de SOMINOR, y al mismo tiempo como comprador a título personal junto a la acusada, que entonces todavía era su esposa.

Séptimo. -El día 1 de julio de 2011 el acusado, procedió a enajenar de nuevo la finca registral nº NUM000, es decir, la vendida en 2006 a los querellantes, a terceras personas, D. Jose Luis y Dª Valle, que no consta conocieran la venta anterior, otorgándose escritura pública e inscribiéndose en el Registro de la propiedad. El acusado ocultó deliberadamente a D. Faustino y a Dª Maribel esta transmisión.

Octavo. -Los dos acusados eran perfectamente conocedores de que SOMINOR tenía una deuda con Dª Maribel y D. Faustino derivada del incumplimiento del contrato firmado el 6 de marzo de 2006. Conocían igualmente los Procedimientos 89/10 y 91 /10 seguidos a instancia de los querellantes, y, en concreto sabían que incluso en el procedimiento de medidas cautelares, y en virtud de Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, se había acordado la anotación preventiva de embargo de las fincas de SOMINOR objeto de la promoción.

Noveno. -Ambos encausados también eran conocedores de la situación financiera de SOMINOR y de su insolvencia, así como que se hallaba en situación preconcursal. De hecho, en 2012 la sociedad instó la declaración de concurso que se declaró por Auto de 26-11-12.

Décimo. -Con el fin de sustraer su patrimonio a las responsabilidades que pudieran derivarse de las obligaciones que habían contraído con Dª Maribel y D. Faustino y otros acreedores, los acusados realizaron las siguientes operaciones:

1.-El 5 de marzo de 2010 ampliaron la hipoteca sobre las fincas de SOMINOR, incluida la nº NUM000, elevando la cuantía del préstamo hipotecario con Barclays a 1.700.000 euros.

2.-Ambos encausados eran propietarios por mitades indivisas de una vivienda sita en Camargo-Maliaño, finca registral nº NUM001, y el 10-1210 otorgaron escritura pública en virtud de la cual, con la apariencia de una operación de liquidación de la sociedad de gananciales, se adjudicó la totalidad del inmueble a la acusada, persona que carecía de vinculación formal con SOMINOR.

3.-El citado inmueble descrito en el ordinal precedente se encontraba gravado con una hipoteca de 100.000 euros a favor del Banco Popular, y el 23-11-10, el acusado logró cancelar este gravamen suscribiendo un nuevo préstamo hipotecario por valor de 150.000 euros con la Caixa, gravando para ello otra vivienda de su propiedad sita en Miengo, finca registral nº NUM002 del Registro de la propiedad nº 3 de Torrelavega. De la cantidad recibida, se transfirieron 93.000 euros a la acusada para cancelar la hipoteca de la casa de Camargo, que así quedó libre de gravámenes. Del resto, hasta el montante de los 150.000 euros, dispuso el acusado en su beneficio.

4.-El Procedimiento nº 89/10 del Juzgado de lo mercantil terminó con sentencia desestimatoria confirmada por la Audiencia Provincial, de tal forma que el contrato de 6 de marzo de 2006 debía entenderse no resuelto.

Sin embargo, los querellantes no recibieron ni el chalet que compraron ni los 246.655,37 euros que habían pagado por él.

5.-En el Procedimiento concursal de SOMINOR, el administrador concursal emitió informe en el que ponía de manifiesto los hechos objeto de la presente acusación y calificó el concurso como 'culpable'.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a:

Primero. - Francisco:

1.- Como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA IMPROPIA previsto y penado en el art. 251.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de QUINCE MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2.- Como autor penalmente responsable de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES (Insolvencia Punible) previsto y penado el art. 257.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de QUINCE MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de TRECE MESES a razón de una cuota diaria de CINCO EUROS DÍA.

3.- Por vía de responsabilidad civil el condenado a los perjudicados Faustino y María Maribel en la cantidad de 170.625,53.- € 4.- Se imponen al condenado dos terceras partes de las costas del procedimiento.

Segundo. - Belinda, Como autora penalmente responsable de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES (Insolvencia Punible) previsto y penado en el art. 257.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de DOCE MESES a razón de una cuota diaria de TRES EUROS DÍA.

Por vía de responsabilidad civil la condenada indemnizará a los perjudicados Faustino y Maribel en la cantidad de 75.972,84.- €.

Se imponen a la condenada una tercera parte de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.- D. Francisco interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:No se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia anteriormente reproducidos los cuales quedan redactados en los siguientes términos:

Los hechos probados PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO se aceptan y se dan por reproducidos añadiendo al final del hecho probado TERCERO lo siguiente: 'a menos que la parte compradora consienta conceder a la parte vendedora un nuevo plazo para la entrega de la vivienda'.

El hecho probado CUARTO se modifica y queda redactado del siguiente modo;

'Llegado al vencimiento acordado, Sominor no había terminado la construcción ni devuelto el dinero a los compradores. Ambas partes estuvieron en negociaciones para tratar de dar una salida a la situación, pero las mismas fracasaron por lo que D. Faustino y D.ª Maribel entablaron en 2010 acciones judiciales en las que dando por supuesto que se había producido la resolución de dicho contrato de compraventa interesaron la devolución del precio satisfecho, incoándose el procedimiento ordinario número 89/2010 seguido ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de Santander y el procedimiento de medidas cautelares número 91/2010 seguido ante el mismo juzgado'.

Los hechos probados QUINTO y SEXTOsesuprimen.

El hecho probado SÉPTIMO se acepta y se da por reproducido, añadiendo lo siguiente: 'el acusado en dicha venta no actuó en nombre propio, sino como representante legal de la mercantil Sominor'.

Los hechos probados OCTAVO, NOVENO Y DÉCIMO se suprimen, con la sola excepción del APARTADO 4º DEL DÉCIMO que se mantiene.

Se añadeun hecho probado UNDÉCIMOcon el siguiente contenido:

'No ha quedado acreditado, que los acusados con anterioridad a la declaración del concurso de acreedores de la mercantil Sominor que tuvo lugar por auto de 26 de noviembre de 2012 realizaran ninguna acción tendente a frustrar, dilatar o dificultar un supuesto derecho de crédito que pudiera corresponder a D. Faustino y D. Maribel frente a ellos'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Franciscocomo autor de un delito de Estafa impropia y otro de Alzamiento de bienes previstos y penados en los artículos 251.1 y 2 y 257.1º y 2º del Código penal con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de 15 meses de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de 15 meses de Prisión con dicha accesoria y 13 meses de Multa con cuota diaria de 5 € diarios, y a D.ª Belindacomo autora de un delito de alzamiento de bienes con la atenuante de dilaciones indebidas y de reparación del daño a las penas de 4 meses de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 12 meses de multa con cuota diaria de 3 €, se alza en apelación tan sólo el condenado D. Francisco alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugarel recurrente alega los siguientes motivos de nulidad:

.- Vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE por extralimitación en relación con la delimitación objetiva efectuada en el auto de procedimiento abreviado.

.- Vulneración en del artículo 24.1 de la CE al no existir conexión entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos respecto al delito de alzamiento de bienes y faltar la referencia a la prueba practicada.

.- Vulneración del derecho de defensa por contradicción entre el hecho probado 8º y el hecho probado 10º.3.

.- Nulidad de la sentencia por condenar al recurrente como responsable de un delito alzamiento de bienes del artículo 257.2 que no había sido invocado por ninguna de las partes.

En segundo lugar, y como motivos de fondose alega lo siguiente:

.- En relación con la condena por el delito de Alzamiento de bienessostiene la falta de prueba de cargo sobre la existencia del crédito como elemento objetivo del tipo penal. Así sostiene que la deuda con D. Faustino y D.ª Maribel no había nacido cuando se realizaron las dos operaciones cuestionadas consistentes en la ampliación del préstamo con la entidad Barclays el 5 de marzo de 2010 y la escritura de disolución de la cosa común de la finca registral NUM001 en fecha 10 de diciembre de 2010, ello por cuanto la obligación de devolver las cantidades entregadas como precio que les había sido reconocido como crédito en el concurso de acreedores de Sominor nació en el momento en el que Sominor vendió el 1 de julio de 2011 el chalet que inicialmente había vendido a los querellantes precisamente por su voluntad de resolver el contrato, tratándose de un crédito contra Sominor y no contra D. Dimas como persona física por cuanto para la existencia de este segundo crédito se precisaría de una resolución judicial. La ausencia de crédito a juicio del recurrente impediría por tanto la condena por el tipo de alzamiento de bienes, al entender, que el hecho generador de la deuda tendría que haberse producido con anterioridad a la realización de los actos de disposición.

De igual modo, en relación con dicho delito se sostiene que no se motiva ni explícita la prueba de cargo que acredita la existencia de dicha deuda, alegando que la medida cautelar acordada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria quedó sin efecto al no ingresar los hoy querellantes la caución que fue impuesta, y que el procedimiento ordinario 89/2010 fue desestimado, alegando asimismo que existe una manifiesta falta de motivación tanto en los hechos probados, como en la fundamentación jurídica en relación con la existencia de dicho crédito frente y a D. Faustino y a D.ª Maribel.

Asimismo, en relación con el delito de alzamiento de bienes se invoca error en la valoración de la prueba y ausencia de valoración de la prueba de descargo invocando contradicciones entre el contenido del hecho probado 8º y el hecho probado 10º. Así, alega que la manifestación contenida en el hecho probado 8º donde se sostiene que los dos acusados eran perfectos conocedores de que la mercantil Sominor tenía una deuda con Maribel y con Faustino derivada del incumplimiento del contrato firmado el 6 de marzo de 2006, y que conocían los procedimientos 89/10 y 91/10; así como que por auto dictado por la sección segunda de la Audiencia Provincial de fecha 24 de noviembre de 2010 se había acordado la anotación preventiva de embargo sobre la finca NUM000 vendida los querellantes, es errónea dado que ninguna sentencia reconoció ningún derecho de crédito del que debieran responder ni la mercantil ni los acusados frente a los querellantes, alegando que la demanda fue desestimada y que la medida cautelar acordada nunca llegó a ser efectiva al no prestarse la caución exigida por la Audiencia Provincial, cuya prestación es presupuesto para la ejecución de la medida cautelar.

Se alega que tampoco ha quedado acreditado que la mercantil se encontrara en situación preconcursal en el año 2010.

En relación con el hecho probado 10º donde se sostiene que 'con el fin de sustraer su patrimonio a la responsabilidades que pudieran derivarse de las obligaciones que habían contraído con D.ª Maribel y D. Faustino y otros acreedores los acusados realizaron las siguientes operaciones:... El 5 de marzo de 2010 ampliaron la hipoteca sobre las fincas de Sominor incluida la NUM000, elevando la cuantía del préstamo hipotecario con Barclays a 1.700.000 euros. ... El 10 de diciembre de 2010 otorgaron escritura pública en virtud de la cual, con la apariencia de una operación de liquidación de la sociedad de gananciales se adjudicó a la acusada la finca registral NUM001 hasta el momento propiedad del matrimonio cancelando el acusado la hipoteca que pesaba sobre la misma para lo cual suscribió un préstamo hipotecario en relación con otra finca de su propiedad, la NUM002'; se alega que se parte de la premisa errónea de considerar existente una obligación contraída por los acusados como personas físicas que el recurrente considera inexistente. Se sostiene asimismo que en el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en los autos de medidas cautelares número 91/2010 no se incluyó la finca NUM001 como finca a embargar, tratándose de una finca titularidad personal de D. Dimas y D.ª Belinda de ahí que no existiera ninguna imposibilidad de disponer de la misma, no pudiendo hablarse ni de la preexistencia de un crédito, ni de que existiera un embargo cuya efectividad pudiera dilatarse o dificultarse con dicha operación.

De igual modo, sostiene que es incorrecta la afirmación de que el concurso se califica como culpable, alegando que el administrador concursal que informó considerando el concurso como culpable fue separado del cargo e inhabilitado, habiéndose calificado con posterioridad dicho concurso como fortuito.

Se alega asimismo que la sentencia recurrida no ha valorado la prueba de descargo consistente en la desestimación de la reclamación de cantidad, la ineficacia del auto acordando medidas cautelares por falta de constitución de la caución y la falta de inclusión de la finca registral NUM001 en el mencionado auto de medidas cautelares lo que a su entender impone el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Sostiene asimismo la falta de tipicidad del hecho consistente en la ampliación del préstamo promotor de refinanciación suscrito el 5 de marzo de 2010 con la entidad Barclays, y la infracción del artículo 257.2 del Código Penal, entendiendo que dicha ampliación obedeció a un acuerdo de refinanciación entre la mercantil y el banco.

Alega asimismo error en la valoración de la prueba por existencia de otros bienes para satisfacer los derechos de los acreedores, afirmando que disponía y dispone de un inmueble con un valor de 309.136,56 euros conforme a la tasación que fue aportada con el escrito de defensa, además de los cinco chalets existentes en la promoción llevada a cabo por Sominor.

.- En relación con el delito de estafa impropia, alega infracción del artículo 24 CE por vulneración de la presunción de inocencia en relación con los hechos probados 5º y 6º, inexistencia de prueba de cargo y ausencia de motivación.

Alega el recurrente que tal y como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia, la condena se centra de forma exclusiva en la doble venta realizada a D. Jose Luis y D.ª Valle, pese a que en los hechos probados se alude a que los días 25 de abril de 2008 y 23 de mayo de 2008 los acusados suscribieron sendos documentos privados de compraventa a título particular de dos de los cinco chalets de la promoción, uno de ellos el vendido a los querellantes, alegando que la primera compraventa no se elevó a escritura pública.

De igual modo, sostiene la indebida aplicación del artículo 251.2º sobre el hecho probado 5º consistente en la constitución de hipoteca sobre la finca vendida el 9 de marzo de 2006, alegando que en el contrato de compraventa existía una cláusula que permitía a los querellantes subrogarse en el préstamo concedido al promotor, lo que evidencia que eran conocedores de su existencia.

Finalmente, invoca la atipicidad de la doble venta, habida cuenta la voluntad inequívoca de los querellantes de resolver dicho contrato, alegando que dada dicha voluntad de los querellantes, el recurrente no pudo incurrir en ningún tipo de responsabilidad penal por el hecho de vender nuevamente el inmueble.

Subsidiariamente, se alega indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, interesando que la atenuante de dilaciones indebidas se aplique como muy cualificada.

Por todo ello, con carácter principal interesa que se declare la nulidadde la sentencia acordando devolver las actuaciones el Juzgado de lo penal número 2 de Santander para que dicte nueva sentencia acorde con los principios normativos que se consideran vulnerados. Subsidiariamente, interesa que se estimen los motivos de fondo alegados y se absuelvaal recurrente de los dos delitos por los que ha sido condenado. Y subsidiariamente a lo anterior, interesa que se estime el recurso en lo referente a las dilaciones indebidas y se aprecie dicha circunstancia como muy cualificada imponiendo al recurrente la pena de 3 meses de prisión por el delito de alzamiento de bienes y de 3 meses de prisión por el delito de estafa impropia, o que en su caso se reduzcan dichas penas por ambos delitos a 12 meses de prisión.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Expuestos de este modo los motivos de oposición del recurrente que se estructuran en tres grandes bloques, un primer bloque donde se alegan motivos de nulidad, un segundo bloque donde se alegan motivos de fondo y finalmente en tercer bloque en el que con carácter subsidiario se interesa una reducción penológica, la sala por razones sistemáticas va a proceder a su análisis por dicho orden.

En relación con el primero de los motivos de nulidad alegado consistente en la extralimitación en relación con la delimitación objetiva del auto de transformación en procedimiento abreviado, por entender que los escritos de acusación exceden del contenido y marco establecido en el mencionado auto; la sala no puede sino compartir la decisión del juez de lo penal consistente en desestimar tal motivo de alegación. En este sentido, basta leer el auto de acomodación de las actuaciones a los trámites previstos para el procedimiento abreviado por delito y ponerla en relación con el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida para concluir que todos los hechos esenciales recogidos en dicho relato se encuentran recogidos en el mencionado auto que puso fin a la fase de instrucción, encontrándonos con que si bien es cierto que en el mencionado auto no se hace mención alguna a la ampliación de la hipoteca sobre la finca registral NUM002 de que era titular el acusado, a la venta del chalet número cuatro, ni a la disposición por parte del recurrente de los 150.000 € fruto de la anterior operación, nos encontramos con que tales menciones tienen un mero carácter accesorio, no afectando por tanto al núcleo de los delitos objeto de condena, de suerte que suprimidas de dicho relato, su ausencia no afectaría a la calificación jurídica de los hechos, no pudiendo por tanto estimarse que su inclusión en dicho relato sea susceptible de generar indefensión para el recurrente, debiendo en definitiva desestimarse tal motivo de nulidad.

En relación con la ausencia de prueba acreditativa de la comisión del delito de alzamiento de bienes, en contra de lo manifestado por el recurrente, lo cierto es que basta leer la sentencia recurrida para constatar que el magistrado de lo penal sí hace mención a lo largo de su sentencia a la prueba de cargo y de descargo aludida por el recurrente, pudiendo citarse a título de ejemplo los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 8º (folio 1286) o en el fundamento jurídico 14º de la sentencia que se dan por reproducidos a fin de evitar innecesaria reiteraciones.

En relación con la contradicción que a juicio del recurrente existe entre el contenido del hecho probado 8º y del hecho probado 10º.3, la sala entiende que tal supuesta contradicción no es tal, encontrándonos todo lo más ante meras valoraciones en materia probatoria sometidas por tanto a la revisión de esta sala y que ningún caso serían susceptibles de generar el efecto interesado por el recurrente consistente en la nulidad de la sentencia. Por ello, la sala analizará tal motivo de oposición como una mera alegación de fondo relativa a la valoración probatoria, cuyo acierto o error será por tanto objeto de valoración al analizar los motivos de fondo alegados por el recurrente y en definitiva los requisitos exigidos para la comisión del tipo penal de alzamiento de bienes objeto de condena.

Finalmente, en relación con la vulneración de lo dispuesto en artículo 257 del Código Penal por haberse dictado un pronunciamiento de condena conforme al apartado 2º de dicho artículo 257 pese a no haber sido invocado ni por el Ministerio fiscal ni por la acusación particular, la sala tampoco aprecia ningún vicio de nulidad. Así pues, basta examinar la causa, y en concreto el escrito de calificación provisional formulado por el Ministerio fiscal, que en este punto fue elevado a definitivo, para comprobar que el mismo calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 párrafos 1º y 2º del Código Penal, mientras que la acusación particular citó de forma genérica el contenido íntegro del artículo 257 sin expresa mención a ninguno de sus párrafos. En esta situación, no cabe sostener que se haya producido una aplicación sorpresiva por parte del juez de lo penal del apartado 2º del mencionado artículo 257 del Código Penal.

Deben por tanto desestimarse en su integridad todos los motivos de nulidad alegados, entendiendo la sala que no se ha producido indefensión alguna para el recurrente que sea merecedora de dicha sanción de nulidad.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre los motivos de fondo, y dado que el recurrente estructura su recurso distinguiendo entre los dos delitos objeto de condena, la sala va a analizarlos diferenciando por un lado entre aquellos motivos de oposición invocados en relación con el delito de estafa impropia y los invocados en relación con el delito de alzamiento de bienes.

Sobre esta cuestión, debe de recordarse que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente).Dicho de otro modo, tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica. Así pues, y toda vez que el recurrente funda su recurso básicamente en la alegada existencia de error a la hora de valorar la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Por ello, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, en el presente caso la sala entiende que el juez de lo penal si bien ha valorado correctamente el material probatorio a la hora de concluir que el acusado recurrente es autor responsable del delito de estafa impropia por el que ha sido condenado, entendiendo que han quedado acreditados todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal del artículo 251 del Código Penal; por el contrario no se comparte la valoración efectuada en relación con el delito de alzamiento de bienes, por entender la sala que en relación con dicho delito no se ha practicado suficiente prueba de cargo que permita sostener la autoría del acusado, debiendo ponerse de manifiesto que los efectos beneficiosos de tal conclusión deben de alcanzar también a la acusada no recurrente D.ª Esperanza, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de enjuiciamiento criminal, por cuanto la misma también fue condenada como coautora del mencionado delito de alzamiento de bienes en la modalidad de cooperación necesaria, siendo la razones que se expondrán a continuación para fundamentar el pronunciamiento absolutorio respecto al recurrente, íntegramente aplicables a la conducta desplegada por dicha coacusada, todo ello conforme a la consolidada doctrina de nuestra Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo de la que son exponentes entre otras las SSTS de 6-7-2009 y de 20-7-2006.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, y comenzando por el análisis del delito de Estafa impropia previsto y penado en el artículo 251, nos encontramos con que dicho delito dispone lo siguiente:

'Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado'.

Expuesto lo anterior, y en relación con la calificación jurídica de los hechos, con carácter previo debe de ponerse de manifiesto que si bien el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos conforme al apartado 2º del mencionado artículo 251, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de los dos primeros párrafos del mencionado artículo. Siendo esto así, de la lectura de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia, en especial de sus fundamentos jurídicos 9º y 10º, se desprende que el pronunciamiento de condena por dicho delito se funda en la doble venta efectuada por escritura pública de 1 de julio de 2011 a favor de ?D. Jose Luis y D.ª Valle (finca registral NUM000), y no en la venta que en los hechos probados se afirma que la mercantil Sominor efectuó a favor de ambos acusados por contrato privado de 25 de abril de 2008 (contrato que obra a los folios 342 y siguientes), entendiendo en definitiva que el pronunciamiento de condenarla sido conforme al supuesto contemplado en el apartado 2º de dicho artículo 251 del Código Penal. La sala alcanza dicha conclusión desde momento en que pese a que en los hechos probados de la sentencia también se hace constar que con carácter previo a esta compraventa efectuada por escritura pública los acusados en virtud de documento privado adquirieron de la mercantil Sominor dos chalets de la promoción entre los que se encontraba el previamente vendido a los querellantes, lo cierto es que a juicio de la sala no ha quedado suficientemente acreditada la eficacia de dicha trasmisión, encontrándonos con que en el informe elaborado por el inicial administrador concursal de la mercantil Sominor, D. Diego en-Setien (folios 241 y siguientes), se cuestiona la realidad de dichas compraventas afirmando que la documentación que las sustenta fue aportada en el concurso por el propio acusado D. Dimas con la finalidad de justificar su condición de acreedor de la masa concursal, dándose por lo demás la circunstancia de que dicho crédito no fue ni tan siquiera incluido en la lista de acreedores por dicha administración concursal, negando por tanto validez a dichos contratos privados. De igual modo nos encontramos con que en la propuesta de convenio regulador del divorcio de los dos acusados fechada el día 26 de mayo de 2008, esto es con posterioridad a dichas compraventas privadas, (folios 533 siguientes) y que fue aprobada por la sentencia de divorcio de fecha 7 de julio de 2008, no se incluyeron entre los bienes inmuebles titularidad de la pareja ni la finca que nos ocupa -finca registral NUM000-, ni la parcela número XIX de la misma urbanización que consta adquirida por ambos acusados por documento privado de 23 de mayo de 2008 (folios 346 y siguientes) incluyéndose tan sólo la vivienda unifamiliar adosada -finca registral NUM002- que se adjudicó el acusado y la finca registral NUM001 que se adjudicaron ambos cónyuges por mitad y cuya comunidad de bienes fue disuelta por escritura pública de 10 de diciembre de 2010. Por todo lo anterior, la sala entiende no acreditada la realidad del contrato privado de compraventa de fecha 25 de abril de 2008, careciendo por tanto dicha supuesta compra venta de relevancia a efectos penales, máxime, cuando la compra-venta efectuada por escritura pública de 1 de julio de 2011 no lo fue por los acusados, sino por la mercantil.

Expuesto lo anterior, y centrándonos por tanto en la compraventa efectuada por escritura pública de fecha 1 de julio de 2011, la sala tras analizar con detalle la totalidad del material probatorio obrante en la causa, entiende plenamente acreditada la comisión por parte del acusado D. Francisco en su condición de administrador de la mercantil Sominor de un delito de doble venta que encuentra encaje en el tipo penal del artículo 251.2 del Código Penal.

Así pues, a juicio de la sala concurren en el presente caso todos los requisitos exigidos para la comisión de dicho tipo penal cuales son: 1º. Que haya existido una primera enajenación, que en el presente caso es la venta por contrato privado efectuada el 6 de marzo de 2006. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al iniciar adquirente, segunda enajenación que tuvo lugar por escritura pública de 1 de julio de 2011. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser tanto el primer adquirente como el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 C.C, encontrándonos con que los perjudicados en el presente caso son los iniciales adquirentes que se han visto privados tanto de la vivienda como de su precio. Además, como en todos los delitos dolosos, ha de concurrir el dolo consistente en este caso en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos, esto es conociendo la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y el mencionado perjuicio. Como es bien sabido, y pese a lo argumentado por el recurrente, basta leer el mencionado precepto y analizar la abundante jurisprudencia existente sobre dicha materia para concluir que para la comisión de dicho delito no es preciso que se haya producido la definitiva transmisión al inicial adquirente de la propiedad, siendo por tanto perfectamente admisible que la primera de las trasmisiones, como precisamente ha acontecido en el caso que nos ocupa, se efectuará por contrato privado 'título', no siendo por tanto necesaria la 'traditio' o 'modo' en la primera de las enajenaciones, para la comisión del delito que nos ocupa.

Así pues, es un hecho plenamente acreditado, que ni tan siquiera ha sido controvertido por el recurrente, que en fecha 6 de marzo de 2006 la mercantil 'Soluciones y Mantenimientos Integrales del Norte SL'(en adelante Sominor) suscribió un contrato privado de compraventa con el querellante D. Faustino y D.ª Maribel (contrato que obra los folios 19 y siguientes) en relación con la finca registral número NUM000 propiedad de dicha mercantil, contrato en el que se hacía constar como precio de dicha compraventa la cantidad de 246.655,37 euros que se afirmaban pagados a la firma del contrato, estipulándose que la vivienda en construcción tenía que estar terminada el día 31 de marzo de 2008 y obligándose las partes a otorgar escritura pública de compraventa de la misma en el plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de terminación de la eficacia, asimilando el otorgamiento de dicha escritura a la entrega de la finca vendida. De igual modo, nos encontramos con que el propio recurrente, ya al declarar ante el juez instructor en calidad investigado (folios 332 y siguientes), manifestó que pese a que en dicho momento su suegra era quien figuraba como administrador social de dicha empresa, él ha sido la persona que ha gestionado la sociedad desde su constitución, desprendiéndose de la documentación obrante en el Registro mercantil aportada que pese a que desde la constitución de la sociedad por escritura otorgada el 26 de septiembre de 2005 se nombró como administradora única a D.ª Esperanza, el acusado era socio de la misma y disponía de poder para celebrar y firmar contratos de compra-venta entre otros desde el 15 de febrero de 2006, pasando a partir del 2 de marzo del año 2007 a ser administrador solidario junto a D.ª Esperanza, nombrándose al acusado administrador único de dicha empresa por escritura de 28 de septiembre de 2007, y pasando el acusado a ser socio único y a adquirir la mercantil el carácter de sociedad unipersonal desde el 2 de octubre de 2008.

En segundo lugar, una vez acreditada la existencia de dicha previa compra-venta privada, lo cierto es que también ha quedado plenamente acreditado que el acusado actuando en nombre de la mencionada mercantil en fecha 1 de julio de 2011 procedió a otorgar escritura de compraventa de la mencionada finca registral NUM000 a favor de D. Jose Luis y D.ª Valle, los cuales inscribieron dicha compraventa en el registro de la propiedad, tal y como así consta en la certificación registral que obra en la causa (folios 319 siguientes), circunstancia, que obviamente generó un evidente perjuicio económico para los querellantes, que de esta suerte se vieron privados del derecho sobre la vivienda que previamente habían adquirido por documento privado al no haberles sido aún otorgada la correspondiente escritura pública de compra-venta. Esta pues también plenamente acreditada la doble venta de dicha finca.

Tal conducta, a juicio de la sala conforme a reiterada jurisprudencia y no obstante las alegaciones del recurrente, excede de lo que pudiera considerarse un mero incumplimiento civil, y cae de lleno en la órbita penal, máxime si se tiene en cuenta que el dolo con el que necesariamente actuó el recurrente se evidencia a la vista de su posición procesal en el procedimiento civil que se siguió ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de Santander en el procedimiento ordinario número 89/2010, tal como se razonará a continuación.

Así pues, consta plenamente documentado en la causa que trascurrido el plazo en el que tenía que hacerse entrega de la mencionada vivienda a los querellantes, dicha entrega no se produjo, lo que motivó que los compradores hoy querellantes interpusieran tanto frente a la mercantil como frente al hoy acusado y a la Sra. Esperanza ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de Santander demanda de juicio ordinario en reclamación de 271.329,91 euros. En dicha demanda que dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario número 89/2010 los demandantes ponían de manifiesto que dicho contrato de compraventa había quedado automáticamente resuelto ante el incumplimiento por parte de la vendedora de su obligación de concluir la obra y hacer entrega de la misma a los compradores, invocando a dicho fin la cláusula décima del contrato que disponía que si la vendedora incumpliese su obligación de entregar a la compradora la vivienda proyectada en la fecha estipulada quedaría resuelto el contrato, a menos que la compradora consintiera conceder a la vendedora un nuevo plazo. Por ello, en lugar de interesar que dicho contrato se declarará judicialmente resuelto, partían de su resolución automática y reclamaban que les fueran devueltas las cantidades entregadas en concepto de precio con sus intereses legales (demanda que obra los folios 53 y siguientes). Siendo esto así, consta documentado en la causa, que el hoy acusado lejos de asumir tal resolución automática y plegarse a la devolución del precio de la compraventa, formuló contestación a la demanda en el sentido de oponerse, negando la eficacia de dicha cláusula resolutoria y por tanto la posibilidad de que los compradores resolvieran unilateralmente el contrato, poniendo en definitiva de manifiesto que el contrato privado de compraventa no había sido resuelto y por tanto seguía vigente y eficaz (contestación que obra los folios 167 siguientes). Tal posición procesal defendida por la demandada prosperó hasta el punto de que fue la acogida por la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2011 en dicho procedimiento, la cual al entender que no cabía hablar de resolución unilateral del contrato desestimó la reclamación de cantidad interesada por los demandantes (sentencia que obra a los folios 216 y siguientes). Dicha sentencia por lo demás fue confirmada en grado de apelación por la dictada por la Audiencia Provincial en fecha 9 de enero de 2014.

En este contexto, y vista la postura procesal de quien hoy recurre, la sala no puede sino rechazar la alegación del recurrente basada en la atipicidad de la conducta habida cuenta la voluntad de los compradores de resolver el contrato, ello por cuanto dicha alegación tan sólo podría prosperar en el caso en que el recurrente se hubiera mostrado favorable a admitir tal resolución automática. Por el contrario, a juicio de la sala, el hecho de haber sostenido en la vía judicial la vigencia y existencia de dicho contrato privado de compraventa, negando la procedencia de la resolución invocada por los recurrentes, impide dar credibilidad a su alegación de que sí procedió a la segunda venta el día 1 de julio de 2011 fue en el convencimiento de que dicho contrato de compraventa privado se encontraba resuelto, convirtiendo tal alegación en meramente defensiva y por tanto no acogible en esta instancia. Por todo ello, la sala al igual que el juez de lo penal no puede sino concluir que cuando el recurrente otorgó la escritura de compraventa el día 1 de julio de 2011, -esto es tan sólo unos días después de que se dictará sentencia en la que se consideraba vigente el previo contrato privado de compra-venta-, era pleno conocedor de que dicha vivienda había sido previamente trasmitida a los hoy querellantes y del grave perjuicio económico que les generaba, actuando por tanto de forma evidentemente dolosa. Debe por ello confirmarse la condena del acusado como autor del mencionado delito de estafa impropia desestimando en consecuencia todos los motivos de oposición alegados por el recurrente.

Finalmente señalar, que si bien es cierto que en el contrato privado de compraventa existía una cláusula que permitía a los querellantes subrogarse en el préstamo concedido al promotor, lo que evidencia que eran conocedores de su existencia, lo cierto es que a juicio de la sala la ampliación del préstamo al promotor a que se hace referencia en el hecho probado quinto carece de tipicidad a efectos penales, no encontrando encaje en el tipo penal objeto de condena.

QUINTO.-En relación con el delito de Alzamiento de bienes, la sala entiende que no se ha practicado suficiente prueba de cargo acreditativa de la concurrencia de los requisitos exigidos para su comisión, no compartiendo la sala la valoración probatoria efectuada al respecto por el juez de lo penal.

Conforme a reiterada jurisprudencia son 4 los elementos básicos del delito de Alzamiento de bienes:

1º.- Existencia previa de créditos contra el autor del delito, vencidos, líquidos y exigibles o no. Puede suceder que el agente se adelante para lograr la insolvencia ante la inminencia del vencimiento.

2º.- El momento dinámico, consistente en la desaparición o eliminación - real o ficticia - de los bienes con los que responder.

3º.- El resultado, que cristaliza en la insolvencia total o parcial del deudor, que imposibilita o dificultaal acreedor el cobro de lo que es debido; y

4º.- El elemento intencional, consistente en el ánimo específico de defraudar las expectativas del acreedor mediante la transmisión del activo.

Asimismo, la jurisprudencia del TS tiene reiteradamente declarado, como se recoge en la sentencia de 8 de octubre de 2.009, que ' no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirá por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado'.

Por lo tanto, el delito de alzamiento es un delito de actividad, no de resultado, por lo que se debe entender cumplido el tipo previsto en artículo 257 del Código Penal cuando por la mera actividad, es decir, por la realización de una determinada transmisión patrimonial se evidencia la intención del sujeto activo de provocar, mediante esa acción, un incumplimiento de una obligación de pago.

Sobre esta cuestión, y en relación con la concurrencia del primero de los requisitos, a saber la existencia previa de un crédito vencido y líquido aunque no sea exigible, basta leer la demanda y la contestación a que hemos hecho referencia con anterioridad relativas al procedimiento ordinario número 89/2010 seguido ante el Juzgado de lo mercantil número 1 de Santander, así como la sentencia desestimatoria de 16 de junio de 2011 que recayó en dicho procedimiento y que alcanzó firmeza, para concluir que no cabe afirmar la existencia de ningún derecho de crédito a favor de D. Faustino y D.ª Maribel y frente a la mercantil 'Soluciones de Mantenimientos Integrales del Norte SL', o frente a los dos acusados D. Francisco y D.ª Belinda, que pretendiera ser frustrado por los acusados mediante las operaciones que se recogen en los hechos probados de la sentencia recurrida, operaciones consistentes en la ampliación el 5 de marzo de 2010 del crédito hipotecario sobre las fincas titularidad de Sominor incluida la NUM000 hasta la suma de 1.700.000 €, el otorgamiento de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de 10 de diciembre de 2010 en cuya virtud la acusada D.ª Belinda se adjudicó la finca registral NUM001, y las operaciones que se afirma fueron ejecutadas por el acusado tendentes a cancelar la carga hipotecaria existente sobre la mencionada vivienda gravando a dicho fin la finca registral número NUM002 propiedad del acusado y sita en la localidad de Miengo, operaciones de ampliación de crédito y de cancelación de gravámenes respecto a las cuales, por lo demás, no se hace mención alguna en el auto de procedimiento abreviado.

De igual modo, sí se analiza el procedimiento de Medidas cautelares seguido ante dicho Juzgado de lo mercantil con el número 91/2010, cuya ejecución tal y como así se hace constar en la sentencia se pretendía frustrar con la realización de las operaciones antes mencionadas, se constata, que si bien es cierto que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria por auto de fecha 24 de noviembre de 2010 acordó el embargo preventivo de las cinco fincas cuya construcción era promovida por Sominor, incluida la finca registral NUM000 trasmitida el 6 de marzo de 2006 a los querellantes por contrato privado de compraventa; basta leer la mencionada resolución para concluir que la eficacia de dichos embargos estaba condicionada a la previa prestación por parte de los hoy querellantes de una caución por importe de 20.000 € (folios 275 y siguientes), caución que al no ser prestada por los mismos determinó que dicha medida cautelar deviniera ineficaz, no habiendo llegado a tener virtualidad, desprendiéndose de la lectura de la mencionada resolución que dicha anotación preventiva de embargo se concretó únicamente en las cinco fincas objeto de la mencionada promoción propiedad de la mercantil Sominor, así como en los depósitos, acciones, cuentas corrientes y libretas de ahorro abiertos por D. Dimas y la mercantil en la entidad Barclays y en la entidad Caja Cantabria. Por todo ello, y visto además que el procedimiento principal culminó con sentencia desestimatoria de las pretensiones del querellante, no reconociéndose en definitiva la existencia de ningún derecho de crédito frente al acusado, la sala no puede sino concluir que asiste razón al recurrente cuando sostiene que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos para la comisión del delito de alzamiento de bienes, al no poder hablarse, ni de la preexistencia de un derecho de crédito, ni de la realización de acciones que hubieran impedido, dificultado o dilatado la eficacia de los embargos acordados en la mencionada resolución. Esto es así, por cuanto los mismos no llegaron a tener efectividad alguna por causa imputable al propio querellante, que al no constituir la caución que fue fijada, renunció a la eficacia de dicha resolución haciendo imposible su ejecución. Junto a lo anterior, debe de señalarse que el derecho de crédito que actualmente ostentan D. Faustino y D.ª Maribel, les fue reconocido con posterioridad a la realización de los mencionados actos jurídicos e incluso a la doble venta que como hemos dicho tuvo lugar el 1 de julio de 2011, dado que no fue sino en el marco del concurso de acreedores que tuvo lugar por auto de fecha 26 de noviembre de 2012 donde se reconoció a los anteriores la condición de acreedores respecto a la masa del concurso -y no respecto al acusado-, desconociéndose las vicisitudes que ha seguido el mencionado concurso de acreedores, el cual tal y como se desprende de la documental aportada según el informe emitido por el segundo administrador concursal designado por el juzgado se interesó que fuera declarado fortuito.

Por todo ello, al no estar acreditada la existencia de ningún derecho de crédito de los compradores frente al hoy acusado, ni la eficacia de ningún procedimiento de ejecución, por cuanto el único derecho de crédito que les fue reconocido lo ha sido frente a la sociedad, la sala no puede sino concluir que ni el otorgamiento de la escritura pública de disolución de la comunidad de bienes sobre la finca de la que eran cotitulares ambos acusados, ni las operaciones de ampliación de crédito y de cancelación de carga sobre dicha finca que se relatan en los hechos probados, han podido tener virtualidad para limitar, dilatar o perjudicar tal inexistente derecho de crédito, motivo por el cual con estimación de dicho motivo de oposición debe de dictarse un pronunciamiento absolutorio del recurrente respecto al delito de alzamiento de bienes, pronunciamiento absolutorio que alcanza y se extiende a la coacusada D.ª Belinda conforme a lo dispuesto en artículo 903 de la Ley de enjuiciamiento criminal, por cuanto difícilmente puede sostenerse sin atentar contra las normas de la lógica que la misma sea cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes que se ha declarado inexistente.

SEXTO.-Debe finalmente analizarse, si bien sólo en relación con el delito de estafa impropia, la pretensión deducida con carácter subsidiario consistente en que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada en la sentencia recurrida como simple, se considere como muy cualificada con la consiguiente reducción de la pena a imponer en dos grados o cuanto menos con la imposición de la pena en su grado mínimo de 1 año de prisión.

Alega el recurrente en apoyo de dicha pretensión, que los hechos objeto de condena se remontan prácticamente a siete años antes de la celebración del juicio, alegando que nos encontramos ante una instrucción muy sencilla, habiendo transcurrido más de cuatro años desde la incoación del procedimiento hasta su enjuiciamiento. No obstante dichas alegaciones, lo cierto es que el recurrente no pone de manifiesto la existencia de ninguna paralización relevante durante la instrucción de la causa.

En relación con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista al artículo 21.6 del Código Penal, se ha de recordar que conforme a reiterada jurisprudencia, entre la que cabe mencionar las SSTS de 23 de septiembre, 30 de septiembre y 15 de octubre de 2015, esta causa de atenuación aparece regulada en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, exigiendo para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, -lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones-, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. Reitera el TS en su STS de 21 de abril de 2014, que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de 'dilaciones indebidas', que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso, si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan). Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida 'es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a lo injustificado del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del investigado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Al hilo de la anterior doctrina, debe de ponerse de manifiesto, que nos encontramos ante una querella interpuesta el 23 de abril de 2013 en relación con los hechos que en referencia al delito que nos ocupa se cometieron el día 1 de julio de 2011, tratándose de una instrucción que en modo alguno puede estimarse sencilla y que pese a todo se dio por concluida por auto de fecha 18 de noviembre de 2014 dictándose finalmente auto de apertura de juicio oral en fecha 26 de septiembre de 2016 tras dictarse en fecha 6 de julio de 2016 auto desestimatorio del previo recurso de apelación interpuesto por quien hoy recurre frente al auto de procedimiento abreviado, habiéndose celebrado el juicio oral el día 17 octubre de 2017 y recaído sentencia en primera instancia en fecha 19 de octubre de 2017. En esta situación, la sala al igual que el magistrado de lo penal entiende que la apreciación de la mencionada atenuante no puede rebasar el carácter de simple entendiendo proporcionada y ajustada a la gravedad de los hechos la imposición de una pena de 15 meses de prisión, por lo demás muy cercana al mínimo legal que es de 1 año. Debe por tanto desestimarse dicho motivo de oposición.

SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio al estimarse parcialmente el recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Francisco, contra la sentencia de fecha 19 de octubre del año2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 258/2017 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma tan sólo en el sentido deABSOLVER libremente y con todo tipo de pronunciamientosfavorables tanto al recurrente D. Francisco como a la coacusada D.ª Belinda del delito de Alzamiento de bienes por el que habían sido condenados, condenando a D. Francisco al pago de una tercera parte de las costas causadas en la instancia y declarando de oficio las dos terceras partes restantes así como la totalidad de las causadas en la alzada, quedando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia invariables con la sola excepción del pronunciamiento de condena en materia de responsabilidad civil efectuado frente a D.ª Belinda que se suprime.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.