Sentencia Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 743/2017 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1ME

37051530

N.I.G.:28.047.00.1-2014/0007861

Procedimiento Abreviado 743/2017

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 845/2014

MAGISTRADOS

Ilmas. Sress:

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

Dª. CARMEN HERRERO PEREZ

S E N T E N C I A 22/2020

En Madrid, a 20 de enero de 2020.

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 4 de diciembre de 2017, la causa seguida con el número PAB 743/2017 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 845/2014 del Juzgado de Instrucción número 4 de Collado Villalba, por sendos delitos de estafa contra , Baltasar, nacido en Madrid, el NUM000.1972, de nacionalidad española, con domicilio en Alpedrete y con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Dª. Nuria Sánchez Samaniego y defendido por el letrado D. Luis Herrera Jiménez, y contra ALVAREZ MANZANO ASESORES S.L.U, con la misma representación que el anterior y como responsable civil CATALANA OCCIDENTE, representada por la Procuradora Dª. Almudena Muñoz de la Vega, y defendida por la Letrada Dª. María Mormeneo Cortes. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Dª. Rosa Calvo González Regueral, y las acusaciones particulares siguientes: 1.- Dª. Raquel y otros representados por la Procuradora Dª. María Teresa Ruiz Ordovás, y asistidos de la Abogada Dª. María Prado Fernández Gómez. 2.- D. Domingo, representado por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, mantenida por el Letrado D. Francisco Javier Matanzo Caballero. Actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luís Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, expuso que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, solicitando para el acusado las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros por el primer delito y las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros por el segundo delito. Debiendo indemnizar a Octavio y Raquel con 328.608,69 euros, y además con 541.180 euros. Y a Ezequiel con 8.000 euros. Con la responsabilidad civil subsidiaria de Catalana Occidente en el pago de 541.180 euros.

El Fiscal retiró la acusación respecto de ALVAREZ MANZANO ASESORES S.L.U.

SEGUNDO.-Las acusaciones particulares calificaron de la siguiente forma:

La acusación sustentada por la Procuradora Dª. María Teresa Ruiz Ordovás calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto y penado en el art. 248. 1 Y 2 en relación con los artículos 250.1. 2°, 5° y 6° y 251.3 todos ellos del Código Penal, en relación con el art. 74. Alternativamente lo hechos podrían ser constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en los artículos 74 y 253 CP en relación con el Art. 250.2° 5° y 6° todos ellos del Código Penal. De los que deben responder como autores Baltasar y ALVAREZ MANZANO S.L.U.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado, de conformidad con los artículos y 250.1. 1°, 2°, 5° y 6° la PENA DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y conforme al art. 56 CP la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad mercantil por el tiempo de condena Y MULTA DE DOCE MESES. Y la pena de dos años de multa con una cuota diaria de 200 euros para la persona jurídica. Mas la responsabilidad civil que exponía.

La acusación representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, estimó que los hechos son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, SUBTIPO AGRAVADO,previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 250.5° y 6° y artículo 74.2 del Código Penal. Del que son responsables en concepto de autores los acusados Baltasar y la persona jurídica ALVAREZ MANZANO ASESORES S.L.U, al amparo de lo previsto en los artículos 27, 28 y 31 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando para Baltasar la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, por haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes, la pluralidad de actos cometidos, y la trascendencia del importe apropiado, así como las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio y para el ejercicio de cualquier actividad mercantil; MULTA DE DOCE MESES a razón de 100 euros diarios,con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria ( Art 53.1CP). Y para ALVAREZ MANZANO ASESORES S.L.U. la pena de MULTA DE 2 AÑOS con una cuota diaria de 200 euros en atención al perjuicio causado ( Arts. 50.3, 50.4 y 52.4 todos del C.P). Mas la responsabilidad civil que detallaba.

TERCERO.-El Letrado del acusado, mostró su disconformidad con los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.-La defensa de Catalana Occidente solicitó la absolución de esta.

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos no renunciados, la pericial y la documental con el resultado que obra en el acta levantada. En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SEXTO.- La sentencia fue recurrida en casación, dictando el Tribunal Supremo con fecha 20.12.19 sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1°. Estimamosel recurso interpuesto por las representaciones de la acusación particular en nombre de D. Jon y Da. Melisa y por la representación procesal del responsable civil Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, contra sentencia dictada en fecha 21 de Diciembre de 2.017, por la Audiencia provincial de Madrid, Sección 15a, en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida y de estafa.

2°. Casamos y anulamos la sentencia de instanciay acordamos devolver las actuaciones al Tribunal de instancia para que dicte otra én la que, con libertad de criterio, valore expresamente la prueba documental aportada por la acusación particular recurrente a la que se ha hecho referencia (folio 1429 de las actuaciones); para que, declaradas probadas unas entregas de dinero con una finalidad determinada y no recogido como acreditado que se hubiesen destinado a la misma, exprese las razones para entender que los hechos no son constitutivos de delito; y para que motive adecuadamente la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros.

3°.Declaramos de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

1º.- El día 25 de Noviembre de 2002 Baltasar suscribió un contrato de agente en exclusiva con la Compañía de Seguros Catalana Occidente y en fecha 13 de marzo de 2008 cedió a la mercantil Álvarez Manzano Asesores S. L.U, de la que el mismo era único dueño y administrador, los derechos y obligaciones del contrato de agencia mencionado. Este contrato de agencia tenía entre sus objetivos promover la suscripción de contratos para la compañía aseguradora CATALANA OCCIDENTE con conocimiento de última, así como una actividad de asesoramiento a los clientes, derivada de dicha contratación.

2º.- El día 30 de mayo de 2011 aprovechándose de la confianza que le prestaba el matrimonio formado por D. Octavio y Dña. Raquel, hizo que estos, desconociendo el alcance de lo que realizaban abrieran la cuenta corriente a la vista con número NUM002, en la sucursal de La Caixa en Valdemoro, siendo autorizado para operar con esa cuenta el propio Baltasar, quien se hizo con las claves del servicio de banca por internet con firma electrónica vinculado a la misma. En esa cuenta se ingresaron cantidades de D. Octavio y Dña. Raquel, si bien estos nunca llegaron a operar con esta cuenta. El acusado, aprovechando su condición de autorizado en la C.C. n° NUM002, se apropió de cantidades de dinero mediante las siguientes operaciones: reintegro de efectivo por importe de 96.000 euros en la oficina 5662 de La Caixa el día 7 de Junio de 2011; reintegro de efectivo por importe de 97.000 euros en la oficina 5662 de La Caixa el día 29 de Junio de 2011; reintegro de efectivo por importe de 40.000 euros en la oficina 5662 de La Caixa el día 6 de Julio de 2011 y 95.608,69 euros por traspasos a la cuenta corriente n° NUM003, de titularidad de Álvarez Manzano Asesores S. L., apropiándose de un total de 328.608,69 euros.

3º.- El día 25 de marzo de 2013 Baltasar, a través de la sociedad Álvarez Manzano Asesores S. L.U, de la que era administrador único, actuando como agente de Catalana Occidente y sin el consentimiento ni el conocimiento de la aseguradora, confeccionó documento íntegramente falso estampando el membrete de Catalana Occidente, para darle apariencia de verdadero, en el que presentaba un producto inventado por él denominado'vida patrimonio 2013 exclusive oro premium'ofreciéndolo a la contratación de D. Octavio y su mujer, con una prima de 524.787,58 euros, presentándolo como un producto de ahorro garantizado con alta rentabilidad.

No está probado que D. Octavio y Dña. Raquel compraran dicho producto, está firmado por estos, pero no hay constancia documental del ingresos de la prima establecida en la póliza. Tampoco está probado que cancelaran el producto que tenían vigente con la aseguradora Catalana Occidente llamado 'patrimonio fondo 2000 exclusiva'.

4º.- Baltasar, en su condición de agente de Catalana Occidente S.A., ofreció a Doña Andrea en el mes de Noviembre de 2013 un producto para sus ahorros, en dicha entidad, que denominaron 'aportación estructurada de participaciones', le solicitó que le ingresase diversas cantidades de dinero en una cuenta abierta a nombre de Álvarez Manzano Asesores S.L.U.

Desde la cuenta corriente de Dña. Andrea en caja de Ingenieros, se efectuaron las siguientes transferencias por un importe total de 59.638,75 euros (folios 362 a 369), todas ellas a la cuenta corriente NUM004, a nombre de Álvarez Manzano Asesores S.L.U. :

1.- 21-11-2013 por 15.000 euros.

2.- 21-11-2013 por 15.000 euros.

3.- 3-12-2013 por 5.000.

4.- 12-12-2013 por 1.500 euros.

5.- 31-01-2014 por 3.000 euros.

6.- 31-01-2014 por 8.212,69.

7.- 31-01-2014 por 8.212,69.

8.- 11-01-2014 por 3.713,37 euros a la cuenta personal de Baltasar abierta en el BBVA con el número NUM005.

Las transferencias suman un importe total de 59.638,75euros. A esa cantidad, hay que sumarle la cantidad de 14.786,63 euros, importe que Baltasar remitió a Andrea a través de cheque obrante al folio 338, y que no fue cobrado por esta, sino que lo cedió a Baltasar para su incorporación al producto contratado. El total es de 74.425,38 euros.

Catalana Occidente no reconoció la contratación de ningún producto en favor de Andrea ni en el año 2013, ni en el 2014 (folio 376).

5º.- El día 15 de mayo de 2011 el acusado, Baltasar, a través de la sociedad Álvarez Manzano asesores S. L., actuando como agente de Catalana Occidente y sin su consentimiento, confeccionó un documento íntegramente falso en el que estampó el membrete de la aseguradora Catalana Occidente en el que se ofrecía un producto inventado por él denominado ' proyección fondo vida estructurado patrimonio fondo 2000 exclusiva',fue suscrito por D. Ezequiel, al que le unía relación de amistad, con una prima total de 266.787,49 euros, como un producto de ahorro garantizado con alta rentabilidad.

Ezequiel recuperó su inversión, no estando probado que sufriera pérdida alguna.

6º.- Baltasar, en su condición de Agente de Seguros de Catalana Occidente, consiguió que Don Jon y Doña Melisa le hiciesen entrega de diversas cantidades de dinero con el fin de contratar diversos productos de Catalana Occidente.

En fecha 16-06-08, Jon y Melisa transfirieron a la c/c BBVA NUM006 cuya titularidad era Catalana de Occidente, la cantidad de 49.000 euros.

A la cuenta de Álvarez Manzano Asesores S.L.U, abierta en la entidad BBVA NUM004: (Folios 753 al 760) realizaron los siguientes ingresos en efectivo: 1.- El 18-04-2013: 3.000 euros. 2.- El 29-04-2013: 2.500 euros. 3.- El 30- 04-2013: 1.000 euros. 4.- El 4-07-2013: 2.500 euros. 5.- El 4-07-2013: 2.500 euros. 6.- El 1-09-2013: 3.000 euros. 7.- El 11-09-2013: 3.000 euros. 8.- El 12-09-2013: 2.000 euros. 9.- El 2-10-2013: 2.000 euros. 10.- Y el 13-11-2013: 3.000 euros.

El 13-11-2013 se transfirió, a través de la cuenta corriente de Loreto (hija de Melisa) a la cuenta corriente NUM005, titularidad de Álvarez Manzano Asesores S.L.U la cantidad de 6.000 euros, en concepto de 'pago devolución 1' (sic).

Catalana Occidente reconoció que Doña Melisa desde 2008 y hasta 2014, tenía concertadas seis pólizas de diversos productos, por las que había satisfecho primas por un total de 44.820,27 euros (folios 1354-55). Y Don Jon seis pólizas, entre 2008 y 2014, pagando primas por un importe de 53.396,37 euros.

No está acreditado que Baltasar recibiera del Sr. Jon en efectivo la cantidad de treinta mil euros 30.000 en octubre de 2013 y posteriormente otros 20.000 euros en diciembre de 2013.

Melisa y Jon han retirado de Catalana Occidente la cantidad de 16.546,39 euros

7º.- Baltasar sirviéndose de la relación personal que le vinculaba con D. Domingo, al estar casado con una prima de este, le ofreció diversos productos de Catalana Occidente. Entre los años 2009 a 2011 el Sr. Domingo contrató, a través del Sr. Baltasar y su sociedad, las pólizas de seguro con referencias NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011 y NUM012, pagando primas sucesivas hasta el mes de octubre de 2013 por un valor total de 37.836,21 euros. El pago de estas primas fue certificado por Catalana Occidente.

En el mes de enero de 2011, el Sr. Baltasar ofreció al Sr. Domingo un nuevo producto comercializado por Catalana Occidente denominado: 'Vida Patrimonio Oro'que tenía una rentabilidad garantizada del 3%, flexibilidad para decidir la cantidad a aportar siempre a partir de 6.000.-C y liquidez garantizada mediante rescate, préstamos o anticipos.

D. Domingo contrató este producto, enviando al Sr. Baltasar toda la documentación necesaria para formalizar la operación. La Póliza NUM013, el Sr. Domingo pagó 12.000 euros, mediante dos transferencias de 6.000 euros a la cuenta corriente número NUM003, abierta a nombre de Álvarez Manzano Asesores S.L.U, en Caixabank S.A.

Baltasar se apropió de los 12.000 euros ingresados en concepto de pago de la prima y no ingresó su importe en Catalana Occidente quién, anuló la póliza al no recibir el mismo, así consta en el escrito remitido por Catana Occidente al folio 2134.

El Sr. Domingo hizo sucesivas aportaciones a la póliza por un importe total de 36.476 euros, ingresando 5.000 euros en la cuenta abierta en Caixabank, y 31.476 euros, mediante siete sucesivos ingresos en la cuenta NUM004 abierta en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., por los siguientes importes: 4.000 euros, 2.976 euros, 4.000 euros, 1.500 euros, 7.000 euros, 7.000 euros, y 5.000 euros, cantidades certificadas por el oficio del BBVA de fecha 15.02.15. Estas cantidades no fueron ingresadas en Catalana Occidente.

En septiembre de 2013 el querellante Sr. Domingo cursó instrucciones para rescatar los 86.312,21 euros invertidos en los diversos productos contratados con Catalana Occidente, a través del Sr. Baltasar y su empresa, firmando cuanta documentación le facilitó al efecto el acusado. Catalana Occidente reintegró el valor final de rescate, 38.393,10 euros de las prestaciones derivadas de las pólizas cuyas primas -por valor de 37.836,21 euros fueron pagadas por el Sr. Domingo mediante domiciliación bancaria, declinando cualquier tipo de responsabilidad sobre las cantidades que éste asimismo invirtió en la contratación del producto 'Vida Patrimonio Oro'.

Baltasar reintegró al Sr. Domingo un total de 5.303,65 euros. El Sr. Baltasar se ha apropiado de 42.658,8.-euros.

8º.- Baltasar padece un síndrome de dependencia al alcohol, pero no está probado que esa dependencia afecte a sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio.

1º.-Que Baltasar era agente en exclusiva con la Compañía de Seguro Catalana Occidente y la cesión del contrato de agencia a la mercantil Álvarez Manzano Asesores S. L.U. Ha sido reconocida por todos los intervinientes y está acreditada documentalmente, entre otros por los documentos obrantes a los folios 13 a 45, donde está el contrato de agencia, a los folios 47 a 70, donde consta la escritura de constitución de la mercantil. La extinción del contrato de agencia obra al folio 74, y la revocación de la condición de agente se publicó en el BORME y consta al folio 299.

2º.-La apertura de la cuenta corriente a la vista con número NUM002, en la sucursal de La Caixa en Valdemoro, consta al folio 1284, siendo autorizado para operar con esa cuenta el propio Baltasar, quien se hizo con las claves del servicio de banca por internet con firma electrónica vinculado a la misma. En esa cuenta se ingresaron cantidades de D. Octavio y Dña. Raquel, si bien estos nunca llegaron a operar con esta cuenta. Se ha acreditado por la prueba documental obrante a los folios, 640 a 646, folios 1283 a 1287, sobre las condiciones de apertura de la cuenta, en los folios 391 a 397, reiterados en los folios 1441 a 1449, están los extractos de la cuenta corriente, los ingresos iniciales y las posteriores disposiciones y traspasos. Los ingresos por transferencia a esa cuenta en favor de Octavio por importe de 142.361,31 euros, consta al folio 867, que es el documento elaborado por Catalana Occidente sobre las pólizas abiertas por este y el resultado de las mismas. El ingreso procedente de Raquel en la misma cuenta por importe de 149.177,16 euros, por transferencia de Catalana de Occidente aparece al folio 1012. En ese mismo folio aparecen Y en el folio 1012, aparecen tres ingresos en la cuenta por rescates de pólizas de Catalana Occidente en el año 2013 por importe de 18.669,97 euros, 2.895,66 euros y 5.893,56 euros, en total 33.570,17 euros.

También se ha probado que la única persona que manejaba la cuenta y era conocida en la sucursal de Valdemoro era Baltasar por la declaración de la testigo Valentina empleada de dicha sucursal.

El acusado, aprovechando su condición de autorizado en la C.C. n° NUM002, se apropió de cantidades de dinero mediante las siguientes operaciones: reintegro de efectivo por importe de 96.000 euros en la oficina 5662 de La Caixa el día 7 de Junio de 2011 (al folio 1451, y el original en el 2395); reintegro de efectivo por importe de 98.000 euros en la oficina 5662 de La Caixa el día 29 de Junio de 2011 (folio 1452 y el original en el 2396) ; reintegro de efectivo por importe de 40.000 euros en la oficina 5662 de La Caixa el día 6 de Julio de 2011 (al folio 1450) y 95.608,69 euros por traspasos a la cuenta corriente n° NUM003, de titularidad de Álvarez Manzano Asesores S. L., apropiándose de un total de 328.608,69 euros. Aparece justificado por los documentos obrantes a los folios 407 a 455.

3º.-En lo que respecta al documento en el que presentaba un producto inventado por Baltasar denominado 'vida patrimonio 2013 exclusive oro premium'ofreciéndolo a la contratación de D. Octavio y su mujer, con una prima de 524.787,58 euros, presentándolo como un producto de ahorro garantizado con alta rentabilidad. Consta su existencia al folio 302, habiendo reconocido las partes las respectivas firmas en ellos suscritas. Sobre el alcance de ese documento, para Baltasar era una mera 'proyección', sin llegar a aclarar al Tribunal en concepto. Y para los suscriptores era una auténtica póliza. Sin embargo no está probado que D. Octavio y Dña. Raquel compraran dicho producto, está firmado por estos, pero no hay constancia documental del ingresos de la prima establecida en la póliza. Tampoco está probado que cancelaran el producto que tenían vigente con la aseguradora Catalana Occidente llamado 'patrimonio fondo 2000 exclusiva'.Tanto el Fiscal como la acusación particular hacen referencia a que se canceló otro producto que los Sres. Octavio y Raquel tenían con Catalana Occidente rescatando la cantidad de 424.000 euros que se entregaron al acusado. De las hojas históricas de las pólizas contratadas por Octavio y Raquel, no se aprecia ningún rescate en el año 2013, por importe aproximado a la cantidad de referencia. Así al folio 867, hay tres rescates en el año 2013, por importes de 2.301,17 euros, 1.906,88 euros y 1.902,93 euros. Y en el folio 1012, aparecen tres rescates en el año 2013 por importe de 18.669,97 euros, 2.895,66 euros y 5.893,56 euros. En total 33.570,17 euros, cantidad muy alejada de las consignadas por las acusaciones, y cuyo destino según consta en los referidos folios fue la cuenta corriente número NUM002, en la sucursal de La Caixa en Valdemoro, a la que nos hemos referido en el párrafo anterior, y que fue objeto de apropiación por el acusado.

Del examen de las cuentas corrientes de Baltasar este Tribunal no ha apreciado la existencia de las cantidades referidas. De la prueba pericial, inconcreta en este punto, pues no hace referencia específica a la existencia, origen y destino de las magnitudes dinerarias referidas tampoco se acredita la real existencia del pago de más de cuatrocientos mil euros de los Sres. Octavio y Raquel al acusado, por lo que no podemos tener por probado este extremo.

4º.-Que Baltasar, en su condición de agente de Catalana Occidente S.A., ofreció a Doña Andrea en el mes de Noviembre de 2013 un producto para sus ahorros, en dicha entidad, que denominaron 'aportación estructurada de participaciones', le solicitó que le ingresase diversas cantidades de dinero en una cuenta abierta a nombre de Álvarez Manzano Asesores S.L.U. Se ha probado por la declaración de la propia Andrea, y ha sido reconocido en su declaración en el acto del juicio por el propio acusado.

Las transferencias realizadas por Dña. Andrea desde la entidad Caja de Ingenieros por un importe total de 59.638,75 euros aparecen documentadas de la forma siguiente: 1.- 21-11-2013 por 15.000 euros (folios 360, 362 y 710). 2.- 21-11-2013 por 15.000 euros ((folios 363 y 710). 3.- 3-12-2013 por 5.000 (folios 364 y 710). 4.- 12-12-2013 por 1.500 euros (folios 365 y 711). 5.- 31-01-2014 por 3.000 euros (folios 367 y 712). 6.- 31-01-2014 por 8.212,69 (folios 368 y 710). 7.- 31-01-2014 por 8.212,69 (folios 369 y 710). 8.- 11-01-2014 por 3.713,37 euros a la cuenta personal de Baltasar abierta en el BBVA con el número NUM005 (folios 366 y 1793).

La cantidad de 14.786,63 euros, importe que Baltasar remitió a Andrea está documentada por el cheque obrante al folio 338, y que no fue cobrado por esta, sino que lo cedió a Baltasar para su incorporación al producto contratado. Que Catalana Occidente no reconoció la contratación de ningún producto en favor de Andrea ni en el año 2013, ni en el 2014 está documentada en el folio 376.

Por otra parte, las conversaciones de whatsapp donde el querellado Baltasar reconoce la entrega de estas cantidades han quedado protocolizadas ante notario (folios 377 a 389 y 1338 a 1348)

5º.-Por la declaración prestada por Ezequiel en el acto del juicio, por el reconocimiento expreso del acusado, así como por los documentos obrantes a los folios 9 y 543, se ha probado que el día 15 de mayo de 2011 el acusado, Baltasar, a través de la sociedad Álvarez Manzano asesores S. L., actuando como agente de Catalana Occidente y sin su consentimiento, confeccionó un documento en el que estampó el membrete de la aseguradora Catalana Occidente en el que se ofrecía un producto inventado por él denominado ' proyección fondo vida estructurado patrimonio fondo 2000 exclusiva',fue suscrito por D. Ezequiel, con una prima total de 266.787,49 euros.

Ezequiel, según ha declarado en el juicio recuperó su inversión, no estando probado que sufriera pérdida alguna.

6º.- Baltasar ha admitido en el juicio que en su condición de Agente de Seguros de Catalana Occidente, consiguió que Don Jon y Doña Melisa le hiciesen entrega de diversas cantidades de dinero con el fin de contratar diversos productos de Catalana Occidente.

En fecha 16-06-08, Jon y Melisa transfirieron a la c/c BBVA NUM006 cuya titularidad era Catalana de Occidente, la cantidad de 49.000 euros, consta en el folio 752.

Los ingresos en la cuenta de Álvarez Manzano Asesores S.L.U, abierta el BBVA NUM004, están acreditadas a los folios 753 al 760: 1.- El 18-04-2013: 3.000 euros. 2.- El 29-04-2013: 2.500 euros. 3.- El 30-04-2013: 1.000 euros. 4.- El 4-07-2013: 2.500 euros. 5.- El 4-07-2013: 2.500 euros. 6.- El 1-09-2013: 3.000 euros. 7.- El 11-09-2013: 3.000 euros. 8.- El 12-09-2013: 2.000 euros. 9.- El 2-10-2013: 2.000 euros. 10.- Y el 13-11-2013: 3.000 euros.

Al folio 761 se documenta que el 13-11-2013 se transfirió desde la cuenta corriente de Loreto (hija de Melisa) a la cuenta corriente NUM005, titularidad de Alvarez Manzano Asesores S.L.U. la cantidad de 6.000 euros, en concepto de 'pago devolución 1' (sic).

Catalana Occidente reconoció, según consta en los folios 1354 y 1355 que Doña Melisa desde 2008 y hasta 2014, tenía concertadas seis pólizas de diversos productos, por las que había satisfecho primas por un total de 44.820,27 euros Y Don Jon seis pólizas, entre 2008 y 2014, pagando primas por un importe de 53.396,37 euros.

Habiendo sido afirmado por los testigos y negado por el acusado, y no existiendo ningún soporte documental, directo o indirecto, no está acreditadoque Baltasar recibiera del Sr. Jon en efectivo la cantidad de treinta mil euros 30.000 en octubre de 2013 y posteriormente otros 20.000 euros en diciembre de 2013.

La acusación particular presentó el 22.10.14 ante el Juzgado de Instrucción como justificante de la entrega de estas cantidades el documento obrante al folio 1429, que se trata de un folio mecanografiado, encabezado por Baltasar, en el realiza una serie de manifestaciones y en el párrafo tercero reconoce haber percibido las cantidades de 30.000 y 20.000 euros, contando al final una firma.

Por providencia del Juzgado de 12.11.14, se acordó citar al acusado para que ratificara el documento. Al folio 1440 consta la diligencia de incomparecencia del acusado.

No obstante, Baltasar volvió a prestar declaración ante el instructor el 5.02.15 (folio 2128), no siendo preguntado sobre este extremo. Dictado el auto de procedimiento abreviado el 23.04.15. Se acordó la práctica de diligencias complementarias, entre ellas una pericial sobre firmas atribuidas al acusado en diversos documentos, entre los que no se hallaba el obrante al folio 1429.

Ninguna pericia sobre la firma de ese documento se ha solicitado por la parte ni, en consecuencia se ha practicado. La única vez que se ha preguntado expresamente al acusado sobre la firma fue por el Presidente del Tribunal, negando Baltasar que la firma del documento fuera suya.

Teniendo en cuenta la ausencia de corroboración efectiva de la firma obrante en el documento presentado por la parte acusadora, y lo inusual de que las importantes sumas que alcanzan los 50.000 euros, se entreguen en metálico, sin ningún recibo ni otra constancia. Este Tribunal no tiene por probado la entrega de esas cantidades, y no considera prueba de esas entregas el documento obrante al folio 1429.

El rescate de la cantidad de 16.546,39 ha sido reconocida por los Sres. Jon y Melisa..

7º.- Baltasar ha reconocido en el juicio que sirviéndose de la relación personal que le vinculaba con D. Domingo, al estar casado con una prima de este, le ofreció diversos productos de Catalana Occidente.

Entre los años 2009 a 2011 el Sr. Domingo contrató, a través del Sr. Baltasar y su sociedad, las pólizas de seguro con referencias NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011 y NUM012, pagando primas sucesivas hasta el mes de octubre de 2013 por un valor total de 37.836,21 euros. El pago de estas primas consta certificado por Catalana Occidente al folio 2046 y acreditado mediante extracto bancario remitido por la Caixa d'Enginyers, obrante a los folios 2242, 2243, 2244 y 2245.

También ha reconocido el acusado que en el mes de enero de 2011, el Sr. Baltasar ofrece al querellante un nuevo producto comercializado por Catalana Occidente denominado: 'Vida Patrimonio Oro'que ofrecía una rentabilidad garantizada del 3%, flexibilidad para decidir la cantidad a aportar siempre a partir de 6.000 euros y liquidez garantizada mediante rescate, préstamos o anticipos.

D. Domingo contrató este producto, enviando al Sr. Baltasar toda la documentación necesaria para formalizar la operación, aparece en los folios 2.163 y 2164, que es la póliza formalizada que ha sido asimismo aportada a las actuaciones por la representación procesal de Catalana Occidente. Consta acreditado que la prima inicial finalmente abonada por el Sr. Domingo para la contratación del producto 'Vida Patrimonio Oro'ascendió a 12.000 euros, que hizo efectiva mediante dos transferencias de 6.000 euros a la cuenta corriente número NUM003, abierta a nombre de Álvarez Manzano Asesores S.L.U., en Caixabank S.A. a los folios 1508 y 1509. Ingresos que han sido certificados por La Caixa en los folios 2178 y 2179.

Las sucesivas aportaciones por un importe total de 36.476 euros, están documentadas 5.000 euros en la cuenta abierta en Caixabank en el folio 1920, y 31.476 euros, mediante siete sucesivos ingresos en la cuenta NUM004 abierta en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., por los siguientes importes: 4.000 euros (folio 1922), 2.976 euros (folio 1924), 4.000 euros (folio 1926), 1.500 euros (folio 1928), 7.000 euros(folio 1930), 7.000 euros (folio 1932), y 5.000 euros (folio 1934), cantidades certificadas por el oficio del BBVA de fecha 15.02.15, obrante a los folios 2172 a 2174).

Que Baltasar se apropió de los 12.000 euros, se ha acreditado porque estos fueron ingresados en su cuenta en concepto de pago de la prima, y que no ingresó su importe en Catalana Occidente y anuló la póliza al no recibir el mismo, consta en el escrito remitido por Catana Occidente al folio 2134.

Están probados el ingreso por transferencia de los primeros 5.000 euros en la cuenta corriente abierta en CAIXBANK número NUM003 y el resto de las cantidades hasta completar los 36.476.-euros en la cuenta NUM004 abierta en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., titularidad de Álvarez Manzano Asesores S.L.U. en los folios 1920 a 1943; 2172 a 2174; 2178 y 2179. Ninguna de estas cantidades fue ingresada en Catalana Occidente, al haber acreditado esta que la póliza se había anulado.

En el extracto íntegro de la cuenta abierta en BBVA NUM004, en los folios 1742 y siguientes se reflejan las cantidades ingresadas por el Sr. Domingo, folios 1755; 1756; 1760; 1765; 1774; 1775 y 1779.

Catalana Occidente en los folios 2045 a 2047 reintegró el valor final de rescate, 38.393,10 euros. Rechazando cualquier tipo de responsabilidad sobre las cantidades de la contratación del producto 'Vida Patrimonio Oro'mediante ingreso en las cuentas de los querellados. (Folios 2045 y 2046; 2134 a 2164)

Que Baltasar reintegró de 5.303,65 euros ha sido reconocido explícitamente por el Sr. Domingo.

Por una simple operación de resta se ha probado q ue la diferencia entre lo aportado y lo recuperado es de 42.658,8 euros.

8º.-Por el informe del SAJIAD, obrante en el rollo de Sala, está acreditado que Baltasar padece un síndrome de dependencia al alcohol, pero no está probado que esa dependencia afecte a sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Todos los testigos han referido el comportamiento socialmente adecuado de Baltasar, en quien no apreciaron ninguna circunstancia de estar afectado por el alcohol.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en los 3º, 5º y 6º, no son constitutivos de delito.

Los hechos recogidos en los apartados 2º y 7º son constitutivos de sendos delitos continuados de apropiación indebida de los arts. 252 en la redacción anterior a la LO 1/2015, en relación con los arts. 250.1. 5º y 6º del Código Penal.

Los hechos del apartado 4º son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1º y 250.1. 5º y 6º CP.

A.-En cuanto a los delitos de apropiación indebida, los referidos en el nº 3º, por cuanto, dada la confianza que en él tenían, estaba autorizado Baltasar para operar en la cuenta corriente n° NUM002 abierta en la sucursal de La Caixa en Valdemoro, de la que eran titulares D. Octavio y Dña. Raquel. Aprovechando esa confianza, se apropió mediante distintas extracciones y transferencias de la cuenta a lo largo del tiempo, de los saldos existentes en esta, por importe total de 328.608,69 euros.

Lo mismo ha de predicarse respecto de las cantidades de las que se apoderó en las operaciones reseñadas en el apartado 7º. Pues habiendo recibido de D. Domingo la cantidad de 42.658,8 euros para la contratación del producto 'Vida Patrimonio Oro'de Catalana Occidente. En las que aprovechando las relaciones personales y la confianza que en él tenía depositada D. Domingo, se apropió de estas cantidades que vino recibiendo en distintas entregas, no dándoles el destino preestablecido.

Como reza la STS de 29.06.09 'se castiga en el art. 252 CP, bajo el rótulo 'De la Apropiación Indebida', -cuya infracción se denuncia-, a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal- por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado -que ha optado, como hemos dicho, por el sistema del 'numerus apertus' -, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido. De ahí que deban considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de una posesión legítima inicial y el de una posesión ilegítima final. Alguna dificultad supone precisar cuál sea el bien jurídico protegido por esta figura penal, ya que no puede afirmarse categóricamente que lo sea la propiedad, por cuanto pueden ser objeto de este delito las cosas fungibles, como el dinero (v. arts 337 y 1753 del C. Civil), de ahí que se haya dicho que, en estos supuestos, para la existencia del tipo penal, es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado (v. STS de 11 de octubre de 1995). A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble'.

B.-Por el contrario, los hechos recogidos en el apartado 4º son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1º y 250.1. 5º y 6º CP. En este mediante engaño, simulando la oferta de un producto de Catalana Occidente, consigue que Andrea, en la confianza que le proporciona que Baltasar esté administrando los recursos de sus padres, le entregue un total de 74.425,38 euros, a sabiendas, desde un principio, que en ningún momento va a aportar esa cantidad a la suscripción de productos financieros de Catalana Occidente.

Como expone la STS de 10.07.08 'el delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 47/2005, de 28 de enero) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Hemos dicho en sentencias como la núm. 57/2005, de 26 de enero, que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestaciónque le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos'.

Para la STS de 26.12.2014 'tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

La continuidad delictiva viene determinada por la aplicación del art. 74 del Código Penal a las conductas sancionadas como apropiación indebida y estafa. Como establece la norma 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

Como indica la STS de 9.07.12 'Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16-III; 553/2007, de 18-6; 8/2008, de 24-1; y 465/2012, de 1-6, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.

En ambos casos se han producido una pluralidad de acciones, en ejecución de un plan preconcebido, infringiendo el mismo precepto penal.

TERCERO.-De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Baltasar, al haber ejecutado personalmente el mismo ( arts. 27 y 28 CP).

Por el contrario no se puede predicar la responsabilidad penal de la sociedad Álvarez Manzano Asesores S.L.U. El Fiscal retiró la acusación respecto de esta. Este Tribunal entiende que se trata de una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Baltasar, cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de esta, ante el comportamiento de su socio y administrador único.

Como reza la STS de 29/02/2016 'el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Así, la determinación del actuar de la persona jurídica , relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica'.

CUARTO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante 2ª del art. 21, por la condición de alcohólico de Baltasar.

Como hemos señalado en los hechos probados, no hay constancia de que el alcohol haya afectado a las facultades cognitivas y volitivas de Baltasar. Por lo que se ha de rechazar la aplicación de esa circunstancia.

En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia. La STS de 21 de septiembre de 2000, establecía que: 'la apreciación de la eximente por consumo de bebidas alcohólicas, de la misma forma que el de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( S.S.T.S. de 12/2/99, 20/7/00, entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, -estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial'.

La STS de 27.12.11 exponía que 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'.

QUINTO.-Se le ha de imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito continuado de apropiación indebida TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y NUEVE MESES de multa con una cuota diaria de diez euros con la pena de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito continuado de estafa la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y NUEVE MESES de multa con una cuota diaria de diez euros con la pena de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ha impuesto por ambos delitos la pena mínima de las legalmente previstas.

La cuantía de la cuota diaria de la multa viene determinada por el examen de las cuentas corrientes del acusado, que hacen que diez euros sea una cantidad adecuada a sus posibilidades económicas.

SEXTO.- De conformidad con el art. 109 CP Baltasar deberá indemnizar a D. Octavio y Dª. Raquel con la cantidad de 328.608,69 euros. A Dª. Andrea con la cantidad de 74.425,38 euros. Y a D. Domingo con 42.658,8 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de esta resolución.

Del pago de las indemnizaciones en favor de Dª. Andrea y de D. Domingo, será subsidiariamente responsable la Compañía de Seguros Catalana Occidente, quien ha admitido que Baltasar era agente en exclusiva de la misma y en esa condición actuó ante los dos perjudicados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 120.4º CP.

Como establece el art. 18 de la Ley 26/2006. Responsabilidad civil profesional y frente a la Administración de los agentes de seguros exclusivos.

'Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de otra índole en que pudiera incurrir el agente de seguros exclusivo en el ejercicio de su actividad de mediación de seguros privados, serán imputadas a las entidades aseguradoras con las que hubiera celebrado un contrato de agencia de seguros la responsabilidad civil profesional derivada de su actuación y de sus auxiliares externos y las infracciones de la legislación sobre mediación en seguros privados que hubieran cometido'.

La STS 98/2018, de 27-02 (FD2º.2), ha dejado muy claro la postura sobre la responsabilidad civil subsidiaria. Reza como sigue:

'En nuestra STS nº 252/2017 de 6 de abril , recordábamos la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal , siguiendo lo dicho por la STS nº 213/2013 de 14 de marzo .

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penalanterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28 de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'. Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de 'culpa in eligendo o in vigilando', debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

1. Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

2. que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 : 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Pena nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa ' 'in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.'

En este caso la responsabilidad de la Compañía de Seguros Catalana Occidente resulta no solo de la aplicación de la Ley 26/2006, sino también de la concurrencia de los dos requisitos exigidos por la Jurisprudencia. Por una parte que Baltasar ostentaba la condición de agente en exclusiva con la Compañía de Seguros Catalana Occidente, como hemos expuesto en el primero de los hechos probados. Y en segundo lugar, y en cuanto a los productos ofertados a Doña Andrea en el mes de Noviembre de 2013 'aportación estructurada de participaciones' y a al Sr. Domingo, denominado 'Vida Patrimonio Oro' formaban parte del normal funcionamiento de la agencia de seguros, de lo que se aprovechó Baltasar para apropiarse de las cantidades.

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal).

Se condena a Baltasar al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento y se declaran de oficio la otra mitad de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y NUEVE MESES de multa con una cuota diaria de diez euros con la pena de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito.

Y por el delito continuado de estafa la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y NUEVE MESES de multa con una cuota diaria de diez euros con la pena de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que ABSOLVEMOS a la mercantil Álvarez Manzano Asesores S. L.U. de las acusaciones dirigidas en su contra.

Que ABSOLVEMOS a Baltasar del resto de los delitos de los que ha sido acusado en esta causa.

Baltasar deberá indemnizar a D. Octavio y Dª. Raquel con la cantidad de 328.608,69 euros. A Dª. Andrea con la cantidad de 74.425,38 euros. Y a D. Domingo con 42.658,8 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de esta resolución.

Del pago de las indemnizaciones en favor de Dª. Andrea y de D. Domingo, será subsidiariamente responsable la Compañía de Seguros Catalana Occidente.

Se condena a Baltasar al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento y se declaran de oficio la otra mitad de las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.