Sentencia Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 81/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00022/2020
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85850
N.I.G.: 36038 43 2 2018 0001317
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000081 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Mauricio
Procurador/a: D/Dª ERNESTO VAZQUEZ-REY FARTO
Abogado/a: D/Dª LETICIA PEREZ LORENZO
SENTENCIA Nº22/20
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ILMAS. SRAS.
Presidenta:
DOÑA NÉLIDA CID GUEDE
Magistradas:
DOÑA CRISTINA NAVARES VILLAR
DOÑA MARÍA JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
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En PONTEVEDRA, a treinta de junio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida por el Juzgado
de instrucción número 1 de Pontevedra con el número de diligencias previas 423/2018 y seguida en este
Tribunal por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 81/19 por el delito DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS
NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Mauricio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 /1989 en Pontevedra
hijo de Rodolfo y de Leticia , representado por el Procurador D. ERNESTO VAZQUEZ-REY FARTO y defendido
por la Abogada Dña. LETICIA PEREZ LORENZO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente
la Magistrada Dª NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por el Juzgado de instrucción número 1 de Pontevedra en virtud de auto de incoación de 21/06/2018 por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD dando lugar a las diligencias previas 423/2018 y practicadas las oportunas diligencias se dictó auto de continuación de las diligencias por los trámites de procedimiento abreviado, solicitándose por el Ministerio fiscal la apertura de juicio oral que se acordó por auto 20/03/19.

Evacuado el trámite de defensa, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial siendo turnado a esta sección el día 12/12/2019 y tras resolver sobre la proposición de pruebas de los escritos de acusación y defensa, se convocó a las partes a la celebración de juicio que tuvo lugar el día 23/06/2020.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud), 374, 377 CP, no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando la imposición de las penas de cuatro años de prisión, cuatro años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 300 euros con cinco días de privación de libertad en caso de impago, comiso de las sustancias y dinero intervenidos y costas.



TERCERO.- Por la defensa se solicitó la libre absolución del acusado y de forma subsidiaria y, para el caso de ser encontrado culpable, que concurre la circunstancia eximente del artículo 20.1 y 20.2, ya que al tiempo de cometer la infracción penal se hallaba en estado intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas y alternativamente, las atenuantes del art. 21.1 y/o 21.2º del Código Penal.

HECHOS PROBADOS El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS: El día 28/4/18 sobre las o horas, el acusado Mauricio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 /89, con DNI. NUM000 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, que se encontraba en el interior de su vehículo estacionado en la C/ Mestre Soutullo de la localidad de Pontevedra, vendió por 40 € a Juan Enrique 0,495 gramos de cocaína con una riqueza del 90,28 % valorada en 60,05 € y 4, 628 gramos de resina de cannabis valorados en 26,38 € que fueron intervenidos al comprador.

En el momento de la detención, el acusado portaba 9,928 gramos de resina de cannabis valorados en 56,59 € y 0,669 gramos de cocaína con una riqueza del 91,89 % valorados en 82,68 €, destinadas a la venta, así como 105 € en un billete de 50 €, dos bill3etes de 20 €, uno de 1 € y otro de 5€ procedente de la venta ilícita.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 del CP. integrado por el acto de venta de sustancia estupefaciente realizado por el acusado, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (como es la cocaína), incluida en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes, conforme a repetida jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991 , por todas) y sustancia que no causa grave daño a la salud incluida en la lista I y IV CU de 1961(la resina de cannabis).

Asimismo, estima el Tribunal que los hechos resultan incardinables en el subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP que dispone : ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo que dicha facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable').

Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 84/2015 de 18 de febrero, reiterando lo dicho en SSTS 336/12 de 10 de mayo y 42/12 de 12 de febrero que el párrafo segundo del art 368 del CP. introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 que ' El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación y STS 782/15 de 14 de diciembre resume la jurisprudencia de la Sala Segunda señalando que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas. Igualmente, la STS 87872011 de 25 de julio que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad'.



SEGUNDO. - La conclusión fáctica acogida en el relato de Hechos Probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el Plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, valorada en su conjunto y del modo ordenado en el art 741 de la LECrim., prueba por la que el Tribunal ha llegado al convencimiento de los hechos y que permite establecer con certeza la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, desvirtuando así el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados, y que se integra por las por las manifestaciones testificales y del propio acusado, de los Agentes de la Policía Local , la aprehensión de la sustancia estupefaciente, , periciales y documental que no ha sido impugnada por las partes.

La cantidad y pureza de la droga se constatan por los correspondientes análisis realizado por el órgano administrativo competente, obrante al folio 38 de las actuaciones, constando una cantidad de Cocaína de 0,495 gramos con una pureza del 90,29% y 0,669 gramos con una pureza del 92,87 %, así como 4,628 gramos y 9,928 gramos de resina de cannabis.

El valor en el mercado, de acuerdo con el informe de tasación de droga de la cocaína es de 60, 05 € y 82,68 € y de la resina de cannabis de 26,38 € y 56;59 €.

La realidad de la existencia de transacción ha quedado acreditada por los testimonios coherentes, precisos y coincidentes de los Agentes de la Policía Local intervinientes, Agentes con carnet profesional Núm. 2211118, 221101, que realizan el seguimiento y que ratifican su actuación en el Plenario, prueba directa en cuanto a hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( STS 248/96 de 2-4) y que refieren, ratificando el Atestado, como el día de los hechos, 28/4/18, sobre las 23,20 horas, tras establecer un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio del acusado, al haber recibido denuncias vecinales relativas a la venta de droga, observaron al acusado conduciendo su vehículo por la C/ Loureiro Crespo hasta la C/ Mestre Soutullo , en donde se estaciona a la derecha, permaneciendo en actitud de espera en el interior del vehículo y como se dirige al mismo un joven conocido, identificado como Juan Enrique , que abre la puerta del copiloto, apoya la rodilla en el asiento e introduce la mitad del cuerpo en el interior y hace entrega, al menos de un billete de 20 € y recibe un envoltorio, que describen como de plástico termo sellado, blanco y rojo, que guarda en el bolsillo pequeño derecho del pantalón, abandonando a la carrera el lugar , siendo interceptado en la confluencia dela C/Castañal con Faustino Santalices, sin que le hayan perdido de vista en ningún momento, en donde al ser requerido hace entrega de un envoltorio plástico termo sellado blanco y rojo con una sustancia que refiere ser cocaína y dice, como refiere el Agente NUM002 , que ha comprado por 40 € y que no quiere decir quien es porque es amigo, así como un envoltorio de plástico transparente que contiene una sustancia marrón, compacta, que parece ser hachís, con el anagrama verde y la palabra Galicia, añadiendo que tras realizar la intervención se dirigen al domicilio del acusado, al que detienen en las inmediaciones de la vivienda en el interior del vehículo, interceptando dos papelinas en envoltorio idéntico al del comprador en el vehículo y media bellota con el anagrama de hoja de marihuana y la palabra Galicia, idéntica a la intervenida al comprador.

No resta credibilidad ni valor al testimonio de los policías que presenciaron el intercambio e incautan la cocaína, ni relevancia alguna en la convicción del Tribunal, lo manifestado por el comprador , Juan Enrique en el Plenario, acerca de que no compró nunca droga a Mauricio , que no dijo nada al respecto a los Agentes de Policía, pues no aporta una explicación mínimamente satisfactoria ni razón alguna para sospechar que los agentes de Policía pretendan realizar tal imputación faltando a la realidad al respecto. Las SSTS de 5/3/10, 4/12/08, 14/2/06, entre otras, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Consta, además, al folio 18 de las actuaciones acta de intervención realizada a Juan Enrique a las 23,37 horas del día 27/4/18, al pie de la cual aparece la firma y el número de DNI del mismo, en la que en el apartado de procedencia y destino de la sustancia estupefaciente, en contra de lo manifestado por este en el acto de juicio, figura como referido por el comprador : 'que llo comprou a un amigo por 40 Euros, non quere decir a quen(a cocaína)' .

En este supuesto, por una parte, el hecho probado de transmisión de sustancia estupefaciente a tercero, por si solo desmonta cualquier tesis sobre un supuesto consumo compartido de dicha sustancia y, por otro, el acusado no ha probado ni intentado probar siquiera , nada acerca de la adicción a sustancias estupefacientes que alega, contestando a preguntas de su Letrada que consume cannabis y cocaína, gramo y medio o dos gramos al día; tampoco acredita la capacidad económica que tiene para la adquisición se la sustancia estupefaciente para su consumo habitual. Ello sirve para rechazar la tesis del autoconsumo y la del consumo compartido al que meramente alude la defensa y que exige como primer requisito la adicción a sustancias estupefacientes, además de los resumidos entre otras, en STS DE 26/6/06 relativos al proyecto entre pequeño grupo de adictos ciertos y determinados, de consumo en lugar cerrado, inmediato para evitar que terceros puedan acceder a la distribución o consumo, cantidad insignificante de la sustancia.

Sin embargo, en el presente caso, pese a que se alude a denuncias vecinales previas, solo ha resultado acreditado un acto puntual de venta aislada en la calle de una papelina y una bellota de hachís, con una cantidad reducida de sustancia tóxica en poder del acusado y una cantidad de dinero no elevada. No existen factores subjetivos que desaconsejen su aplicación, teniendo en cuenta, además, su edad y entorno familiar con mujer e hijo de corta edad. Al respecto la STS 1/10/18 estima 'concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' y STS 27/1/17 'si bien no debe confundirse entidad con cantidad de sustancia intervenida, no podemos desconocer lo reducido de la sustancia tóxica, el escaso valor de la misma (16,57 euros), y que se trata de un único acto de venta'.



TERCERO. - El acusado, Mauricio , es responsable del delito señalado en concepto de autor, ya que es quien realiza los hechos descritos tal como se señala en los arts. 27 y 28 del CP.

A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim. que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.



CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nada se ha probado acerca de la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal que genéricamente se invoca. Al respecto es doctrina reiterada del TS que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, por lo que correspondía a la defensa acreditar tales extremos, así como que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida).

No consta siquiera que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes ni, por tanto, existen criterios de dependencia de las mismas y para que pueda apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, sería imprescindible, además, que constase acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión del acusado alusiva a que el mismo era adicto a las drogas , concretamente a la cocaína y consumía, como anteriormente se ha señalado gramo y medio o dos gramos al día, sin mayores especificaciones sin mas detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16-10-00, 6-2, 6-3 y 25-4-01, 19-6 y 12-02).

En orden a la pena a imponer. No concurriendo circunstancias modificativas y teniendo en cuenta la menor gravedad del hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art 66,6 del CP. y teniendo en cuenta que el art 368,2, del CP. permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el número anterior, de tres a seis años de prisión, se considera adecuada la imposición de la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta a la multa habiéndosele aplicado el párrafo segundo del art. 368 del CP. y rebajada la pena de prisión en un grado, la pena de multa que debe igualmente ser rebajada en los mismos términos. En ese sentido, STS 419/201, en donde consta que 'en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, privación de libertad y multa'.

De acuerdo con el relato fáctico la droga incautada al acusado tiene un valor de 225,7 €. Conforme al art. 368 del Código Penal, la pena de multa que procedería imponer sería la del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito y apreciado el párrafo segundo del precepto, la procedente, de acuerdo con lo establecido en el art 70,2 del CP., siendo la cifra mínima el tanto del valor de la droga, seria la de 113 €., con responsabilidad personal en caso de impago de dos días de privación de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art 53 del CP.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código Penal, se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido

QUINTO. - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, de conformidad con lo dispuesto en el art 123 del CP., procediendo la imposición, al condenado de la de las costas procesales.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que CONDENAMOS A Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la Salud y sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368, 2 del CP. ya definido a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTAde 113 €, con responsabilidad personal en caso de impago de dos días de privación de Libertad, y pago de las costas.

Se acuerda el COMISO de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.