Sentencia Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1211/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: LMM
Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer
Nº Rollo: 0001211/2019
NIG: 3800648220180009499
Resolución:Sentencia 000022/2020
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000278/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Luis Angel ; Abogado: Miguel Fortes Carrillo; Procurador: Carmen Alida Padilla Castilla
Víctima: Esther ; Abogado: Jesus Angel Maury-Verdugo Garcia; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores.
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello.
Dª Lucía Machado Machado (ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de 2020.
Visto en grado de apelación el rollo nº 1211/2019, procedente del juicio rápido por delito nº 278/2018 del
Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido parte apelante Luis Angel , parte
apelada Esther , y el Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el juicio rápido por delito nº 278/2018, con fecha 29 de octubre de 2018, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Angel como autor penalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE PENA del artículo 468.2 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, debiendo imponerle la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempote condena y costas procesales.

Para el caso de que la presente condena adquiriese firmeza, NO HA LUGAR a la suspensión de la ejecución de la pena impuesta'.



SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Luis Angel , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado por un delito de quebrantamiento mediante Sentencia firme de conformidad de fecha 5.5.2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 (Juicio Rápido 382/2017) y ejecutada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife (Ejecutoria 273/2017) a la pena de 200 días de prisión, cumplida el 15.4.2018.

A Luis Angel le fue impuesta como penas por dos delitos de maltrato de género mediante la Sentencia firme de conformidad de fecha 5.11.2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (Juicio Rápido 400/14 y Ejecutoria 802/14) un total de 4 años de incomunicación por cualquier medio directo o indirecto y alejamiento de la víctima, Esther , a su domicilio, trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, siendo notificado y requerido de cumplimiento de tales prohibiciones el mismo día de la Sentencia de conformidad de 5 de noviembre de 2014, así como de la liquidación de la condena que constata la vigencia de tales prohibiciones hasta el 3 de noviembre de 2018.

Así las cosas, Luis Angel a pesar de conocer la vigencia de las anteriores prohibiciones y las consecuencias de su incumplimiento de las que fue debidamente apercibido, con total desprecio por las resoluciones de la Administración de Justicia, ha mantenido contacto físico con Esther , residente en DIRECCION001 , habiendo coincidido ambos el 31 de agosto de 2018 sobre las 18:00 horas en la cafetería La Juventud de DIRECCION001 (partido judicial de DIRECCION000 ), donde mantuvieron una discusión tras la cual Luis Angel se marchó del lugar llevándose al bebé habido en común'.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2020.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Luis Angel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido por delito nº 278/2018.

Solicita, al amparo del artículo 790.3 que se admitan, como prueba documental, dos sentencias absolutorias que aporta por tratarse de hechos nuevos que no pudo proponer en la instancia. Dice al respecto que la justificación es que Esther viene interponiendo denuncias falsas o espurias contra el apelante, haciendo un uso torticero de la Administración de Justicia. Alega error en la valoración de la prueba; dice que de los hechos se deduce que el encuentro fue convenido y que sería muy improbable coincidir de forma casual en la misma cafetería y porque la finalidad de la cita era que Luis Angel se hiciese cargo de la niña. Aunque en el listado de llamadas del teléfono de Esther no consta la llamada a Luis Angel , pudo ponerse en contacto por otra vía como el teléfono de una amiga, una llamada de WhatsApp o cualquier otra forma. Faltó una prueba fundamental que fue la declaración como testigo de Esther . A continuación añade que ha habido un error del artículo 14 del Código Penal. Señala que el impugnante pensaba que la orden ya no estaba en vigor y a ello hay que unir que Esther lo llamó para quedar y le dijo que había retirado la orden, así como que el motivo de la cita era que se ocupara del bebé porque a ella le habían cortado la luz y el agua.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Esther se opusieron al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Solicita la parte recurrente que se practique prueba en segunda instancia consistente en documental constituida por dos sentencias absolutorias, una de fecha 12 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 en el procedimiento abreviado nº 390/2017 por un delito de quebrantamiento; otra de fecha 8 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 en el juicio rápido por delito nº 27/2019 por un delito de amenazas.

La posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. En efecto, en nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia; en ella la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada.

Las dos sentencias aportadas fueron dictadas en procedimientos entre las mismas partes y en fecha posterior a la que es objeto de este recurso, por lo que encaja en el supuesto de 'prueba que no pudo proponerse' y procede su admisión y valoración, que se hará en el fundamento tercero.



TERCERO.- Respecto de la alegación realizada por la parte recurrente relativa al error en la apreciación de las pruebas, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar con sumo detalle y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, testifical y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación en la valoración de la prueba y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Por todo ello, se debe concluir que la juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente. En relación con la alegación de error en la apreciación de la prueba, se debe partir de la premisa de que el encuentro, tal y como razona la resolución, está acreditado de forma incontestable por el reconocimiento por el ahora recurrente, por la grabación que la magistrada de instancia analiza profusamente y en la que se ve en la terraza cubierta de la cafetería a Esther , a Luis Angel y a la testigo, Gema , hermana de Esther y empleada del local y por la testifical de esta última. La cuestión se centra en valorar si el hecho de que el encuentro fuera casual o no tiene relevancia a efectos penales y, en este punto, se esta Sala no puede sino dar por reproducidos los acertados criterios de la resolución de instancia cuando dictamina que no. Fundamenta la sentencia que no ha quedado acreditado que Esther llamara previamente a Luis Angel para encontrarse con él porque el número de este último no figura en ninguna de las llamadas que ella hizo ese día 31 de agosto (folios 138 y siguientes). La defensa plantea una pluralidad de hipótesis para aseverar o tratar de hacer ver que ese contacto previo existió; así en el plenario dijo que el acusado tendría otro teléfono y en su recurso de apelación refiere que pudo ponerse en contacto por otra vía como el teléfono de una amiga, una llamada de WhatsApp o cualquier otra forma. Sin embargo, si Esther lo citó en la cafetería, él tendría que poder decir e incluso acreditar fácilmente cómo se produjo este contacto, y no plantear una pluralidad de supuestos, pero no lo hizo. Añade la sentencia, además, que la grabación descarta la tesis del encuentro casual porque Luis Angel entra hasta en tres ocasiones en el local. Pero incluso en el caso de que se hubiera probado que Esther quedó con Luis Angel en la cafetería, ello tampoco descartaría la comisión del hecho delictivo, como también dispone la resolución. En relación con este punto, hay que traer a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que señala que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad de la conducta porque el perdón del ofendido es irrelevante, salvo en los delitos privados cuando la ley lo prevea.

Defiende el recurrente que incurrió en un error de prohibición porque pensaba que la pena ya estaba cumplida porque en un período de 4 años es complicado acordarse de que se cumple exactamente el día 3 de noviembre.

El argumento del error de prohibición es tratado con detalle en la sentencia y resuelto en el sentido de no apreciarlo con unos criterios y fundamentos lógicos y plenamente razonables. Por contra a lo que señala el recurrente, la magistrada de instancia no 'cambia de tercio' entre el último párrafo de la página 8 y el segundo de la página 9, sino que esa redacción es el reflejo de que, como debe ser, estudia la tesis planteada por la defensa y la descarta, debiendo hacerse una lectura seguida y una interpretación conjunta de ambos párrafos que, en modo alguno, son contradictorios. Y es que, incluso en el caso de que Esther le hubiera dicho que la orden ya no estaba en vigor, el recurrente podría haber evitado fácilmente el error acudiendo a fuentes de información adecuadas, fiables y sencillas, siendo algo que él sabía porque ya fue condenado anteriormente por un delito de quebrantamiento por haberse acercado a Esther , por lo que era plenamente consciente de las consecuencias del incumplimiento. Además consta en los autos el requerimiento que se le hizo para el cumplimiento de la pena accesoria (folio 65), que no deja lugar a dudas de las consecuencias del conculcarla, y la liquidación de condena en la que expresamente se señala que está en vigor hasta el 3 de noviembre de 2018, por lo que no es asumible que haya incurrido en un error respecto al a fecha, más cuando el quebrantamiento no se produjo en días próximos a esa fecha, sino varios meses antes, en agosto. Además, si tenía dudas sobre la fecha de fin de la condena, también las podría haber resuelto con absoluta facilidad solicitando la información en la Administración de Justicia. No es válido ni aceptable el argumento de que es complicado acordarse de que se cumple el día 3 porque la pena tenía una duración de 4 años y que el ciudadano común no recuerda fechas con tal precisión, ya que esa fecha no es irrelevante, intrascendente o inane para el recurrente, puesto que se trata del cumplimiento de una pena.

Dice el recurso que no se ha practicado la declaración de Esther y que se trataba de una prueba fundamental, pero ello no es así. Las pruebas practicadas en el plenario son más que suficientes y su declaración no aportaría nada que no conste ya por el documento videográfico del encuentro, la declaración de la testigo Gema y la misma declaración de Luis Angel , además de el resto de documental que obra en los autos como la sentencia condenatoria, los requerimientos, la liquidación de condena o el acta del letrado de la Administración de Justicia de las llamadas en el móvil de Esther .

Por último, y respecto a las dos sentencias aportadas en este alzada y que se han admitido como prueba documental, no varían en absoluto lo razonado con anterioridad y, desde luego, no justificarían una absolución en este caso. La circunstancia de que se haya absuelto al recurrente en otras dos ocasiones no afecta a estos hechos, más cuando una de las sentencias (también por quebrantamiento) lo absuelve porque no se practicó prueba alguna, salvo una testifical de una persona que no tenía conocimiento directo de los hechos, sino únicamente por lo que Esther le había contado y la otra (por amenazas) por estimar que la prueba no justifica un pronunciamiento de condena. Tampoco por la existencia de más denuncias u otros procedimientos o estas sentencias absolutorias puede interpretarse o concluirse que se trata de denuncias falsas y que Esther hace un uso torticero de la Administración de Justicia, como se dice en el recurso.

Por lo tanto, siendo expuestos por la juzgadora de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, y sin que por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la juez 'a quo' por su propia y parcial valoración, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Angel contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido por delito nº 278/2018, confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.