Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 2/2020 de 28 de Enero de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Enero de 2020
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: SAN BERGARECHE, MIREN NEKANE MIGUEL
Nº de sentencia: 22/2020
Núm. Cendoj: 48020370062020100025
Núm. Ecli: ES:APBI:2020:59
Núm. Roj: SAP BI 59/2020
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª plantaTEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/011139NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0011139
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2/2020- -
4OCTProc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 210/2019Juzgado de
lo Penal nº 3 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Ángel Daniel Abogado/a / Abokatua: ANE URIA GAINZARAINProcurador/a /
Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO
SENTENCIA N.º 90022/2020 90022/2020
Ilmos./ma. Sres./Sra.:PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZMAGISTRADO: D. JOSÉ IGNACIO AREVALO
LASSAMAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de Enero de 2020.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 210/19 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por
seguido por UNDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Ángel Daniel , con NIE NUM000 , nacido en Abobo
(Costa de Marfil) el NUM001 /1984, hijo de Luis Francisco y Rosaura , representado por la Procuradora
Dª Ana María Conde Redondo y defendido por la Letrada Dª. Ane Uria Ganzaran ; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal.Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. Nekane San
Miguel Bergaretxe.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 23.10.19 sentencia en cuyos Hechos Probados dice literalmente: Probado y así se declara que el acusado Ángel Daniel , nacido el NUM001 -1984, mayor de edad, con NIE NUM000 , sin residencia legal en España y sin arraigo social, familiar ó laboral, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 16-9-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao a la pena de prisión de seis menes como autor de un delito de tráfico de drogas, pena suspendida por dos años mediante Auto notificado en fecha 29-12-2016, cometió los siguientes hechos: sobre las 17:00 horas del día 5 de julio de 2018, Alfredo acudió al local sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Bilbao (Bizkia) donde se encuentra la asociación ' DIRECCION000 ' regentada por Ezequiel sita en un local abierto al público y dedicado al ocio y en el que se encontraba el acusado. Una vez allí, Alfredo contactó con el acusado a quien le dió dinero entrergándole el acusado una bolsa a cambio, abandonando Alfredo el local en dirección a la CALLE001 donde a la altura del nº NUM003 le interceptó la Policía Municipal y le ocupó una bolsa hermética conteniendo sustancia verde vegetal.
Instantes después llegó al lugar Gema de quince años de edad y contactó con el acusado, quien entró en el local y salió instantes después y le entregó a Gema una sustancia recibiendo a cambio dinero, dirigiéndose Gema a la CALLE002 , donde le interceptó la Policía Municipal y le ocupó una bolsa hermética conteniendo sustancia verde vegetal.Posteriormente acudieron al local Justino y Laureano . El acusado salió del local y entregó a cada uno de ellos un objeto a cambio de dinero, dirigiéndose ambos a la CALLE002 donde les interceptó la Policía Municipal y les ocupó a cada uno una bolsa hermética conteniendo sustancia verde vegetal. Instantes después llegó al lugar Manuel y contactó con el acusado quien le entregó una sustancia recibiendo a cambio dinero, dirigiéndose a la CALLE000 , donde le interceptó la Policía Municipal y le ocupó una bolsa hermética conteniendo sustancia verde vegetal.Al citado local llegó Modesto y el acusado le entregó 140 euros procedentes de las ventas realizadas.Realizado un registro en el local, se encontró el interior de una chamarra diez bolsas de autocierre con sustancia vegetal verde sin que pueda acreditarse su propiedad.
El acusado en el momento de su detención portaba 80 euros procedentes de su actividad ilícita así como una bolsita conteniendo sustancia vegetal verde.Analizada la sustancia incautada a Alfredo resultó ser 1,032 grs de cannabis. Analizada la sustancia incautada a Gema resultó ser 0,955 grs de cannabis. Analizada la sustancia incautada a Justino resultó ser 1,045 grs de cannabis. Analizada la sustancia incautada a Laureano resultó ser 0,96 grs de cannabis. Analizada la sustancia incautada a Manuel resultó ser 1,064 grs de cannabis y 1,827 grs de resina de cannabis. Analizada la sustancia incautada al acusado resultó ser 0,897 grs de cannabis.
Analizada la sustancia ocupada en el local resultó ser 10,067 grs de cannabis.
El cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluída en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961 sobre estupefacientes, y lista II del Covenio de Viena de 1971. El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,70 euros. El precio estimado de un gramo de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,37 euros.' Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Ángel Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad así como al abono de las costas procesales. Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal. La pena privativa de libertad impuesta se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar durante un período de cinco años contados desde la fecha de expulsión.'.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ángel Daniel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
HECHOS PROBADOS Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.
Fundamentos
PRIMERO.- Se alza la defensa de Ángel Daniel contra la condena de este acusado por delito contra la salud pública, alegando: 1.- constancia de errores en la sentencia emitida que afectan a derechos y garantías de las que es titular el condenado, y estos errores, según la recurrente, resultan de: a) errónea constancia de lo que cada agente dice haber observado en sus funciones de vigilancia; b) prejuicio en relación con la valoración del testimonio de las personas que, no siendo agentes de la autoridad, depusieron en el juicio oral; c) referencia a otros objetos que, tomados en consideración para construir la condena, tampoco han sido valorados conforme a la realidad; 2.- invoca la falta de lógica en la valoración realizada por la Jueza a quo, pero de manera específica se refiere a lo relatado por los testigos comparecidos, y a que se ha descartado valor al relato de estas personas; 3.- finalmente se queja de la denegación de prueba a practicar en el juicio oral, que coloca a la apelante en situación de indefensión, además de dudar de la aplicación, en este caso, de la igualdad de armas en el sentido de que se ha admitido toda la prueba de la acusación (incluso la que la apelante considera inútil) y se ha denegado, sin justificación, la propuesta por la defensa apelante. Finaliza pidiendo la absolución de su patrocinado.
SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).
En la facultad de revisión del juicio de la instancia, se ha de controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, examinando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad.
Como recuerda el TS ( STS 4303/2013--690/2013, de 24/07/2013, entre otras) las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a los parámetros y pautas reconocidas y reconocibles. Obviamente esa valoración ha de ser razonada y racionalmente expuesta en la resolución recurrida y a examinar en la alzada, exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008y 25/2011, entre otras). En la exigencia contenida en la doctrina esbozada, al órgano de apelación se nos exige examinar tanto la decisión de la instancia en sí misma como la justificación de la decisión; por ello, analizaremos la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad, porque más allá de la convicción personal de quien ha emitido la sentencia, procede examinar cómo se ha practicado la prueba (si con sujeción a los parámetros establecidos en las normas procesales que garantizan los derechos de la partes procesales) y además, si el resultado que conste, se ha valorado con arreglo a parámetros doctrinal y jurisprudencialmente reconocidos.
TERCERO.- Comenzaremos por resolver la cuestión de la prueba a practicarse en esta alzada, que la apelante pide por Otrosí. Mantiene que se ha vulnerado su derecho a la defensa por considerar esencial esa prueba.Dice el artículo 790-3 de la L. E. Criminal que podrá proponerse la práctica de prueba en la alzada, siempre que se den los requisitos que en ella se concretan, y en el presente supuesto observamos que la protesta de la apelante se refiere a la incomparecencia de tres personas cuya presencia fue propuesta por la representante del Ministerio Fiscal, habiéndose adherido la defensa a esa petición. En todo caso, por la Juzgadora a quo se asumió la pertinencia y necesidad de esa prueba, pero ante la incomparecencia responde a la petición de la (ahora) apelante que está suficientemente ilustrada con el resultado de la prueba cuya práctica ha presidido.Cuando de formular protesta (a los fines establecidos en la norma procesal citada) se trata, la defensa, además de consignar la misma, deberá exponer cuáles son los aspectos, puntos o preguntas a realizar a los testigos comparecidos para poder valorar si procede o no su admisión en esta alzada, y la Letrada se ha limitado a formular esa protesta de modo genérico, por lo que no es posible estimar su petición. A ello se une que, en las ocasiones en que se ha estimado necesaria la práctica de prueba denegada (o no practicada) en la instancia, el principio de valoración conjunta de la prueba implica que no se 'trocee' su examen y consiguiente valoración, y que sea un único órgano el que lleve a cabo esa función que no es posible si una parte de la prueba se lleva a cabo con sujeción a inmediación y otra no.Todo ello ha determinado que no se haya accedido a la petición formulada por otrosí por la letrada apelante, y que debamos proceder a examinar si la valoración de la prueba practicada en la instancia se ajusta a las previsiones en la materia.
CUARTO.- En materia de valoración de prueba, y como se ha adelantado prima su valoración en conjunto, porque la mayor o menor aptitud de un testimonio en orden a enervar la presunción de inocencia no ha de medirse por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que se hayan aportado al juicio: han de exponerse (por quien valora la prueba) los extremos que integran el grado de compatibilidad de lo declarado u obtenido de cada testimonio con el resto de pruebas y relatos, y analizarlas a la luz de las circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. En todo ello, habrá de dejarse constancia de la valoración también de las pruebas que, en descargo de la acusación se hubieren aportado, y examinarlas conjuntamente con las de cargo, con arreglo a los mismos parámetros en lo que se refiere a la valoración de la fuente de prueba. Y en este sentido no consideramos que sea valoración racional la de descartar el testimonio de quienes han manifestado ser amigas o familiares del acusado, atribuyéndoles un interés que, según tal apreciación, pudiera llevarles incluso a mentir. A ello se une que, conforme el artículo 717 de la L. E. Criminal, nos dice que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables en modo idéntico a las del resto de ciudadana/ os. No procede otorgar un plus de credibilidad a las declaraciones de funcionarios por el hecho de serlo, sino que se analizarán conforme a los parámetros de general aplicación al resto de personas.Examinados los argumentos de la sentencia para asentar su convicción, leemos que son determinantes los siguientes extremos: 1.- declaración del agente de la policía local número NUM004 ; 2.- interceptación de droga a la persona que ese agente de policía describe como adquirente de sustancia, al igual que otros agentes que se han dedicado a la identificación de compradores e incautación de las sustancias aparentemente objeto del tráfico ilícito imputado al acusado; 3.- detención del acusado portando droga y dinero; 4.- incautación de una chamarra en cuyo interior también se encuentra sustancia estupefaciente. Obviamente se hace mención a la entidad de la droga incautada, que resulta de su análisis.Pese a que la defensa apelante plantea que la sentencia carece de sustento para una condena, del examen del resultado de las pruebas aportadas, resulta: 1.- no se ha impugnado el contenido del informe pericial obrante a los folios 73 y siguientes, resultado del análisis de la droga incautada en esta operación policial: al folio 27 se deja constancia de la aprehensión y del respeto a la cadena de custodia; y al folio 76 se documenta el resultado del análisis de la sustancia incautada; 2.- el resultado del registro del establecimiento consta a los folios 45 y 46 ( y en el siguiente folio, número 47 y siguientes, la concreción de la incautada a las personas que se presentan como adquirentes de sustancia). En relación con la 'titularidad' de la chamarra hallada en el establecimiento en cuestión, y en cuyos bolsillos se halló sustancia idéntica a la incautada a las personas que salían del establecimiento, se excluye expresamente que perteneciera al acusado.Si un agente policial, observando si se producen (o no) transacciones aparentemente de droga, ve que se producen intercambios, y, retenidas e identificadas quienes aparecen como adquirentes, estas personas portan droga, no estamos ante un testimonio privilegiado, sino ante una corroboración de lo que el agente dice haber visto. Son sus compañeros (identificados con su número profesional y comparecidos a juicio) quienes tratan de acreditar que se ha producido una transacción mediante la aprehensión de la sustancia que llevan las personas adquirentes, y que, como resulta de los análisis practicados, es idéntica en estos casos.Por ello, no queda sino confirmar el relato de hechos probados de la sentencia apelada.
QUINTO.- El tipo penal aplicado en la sentencia de instancia (contra la salud pública) conlleva una anticipación de la consumación, porque el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación (al ser aprehendido incluso antes de su disponibilidad), y en este orden se ha incluido precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella, e igualmente los actos en que consta que la droga, transmitida o entregada, no haya llegado a ser consumida por su adquirente El art. 368 del C. Penal, que tipifica el delito contra la salud pública, ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, pero en este supuesto, es clara la aplicación del tipo penal invocado por la acusación pública y aplicado en la sentencia apelada. La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión 'actos de tráfico' conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que 'aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que 'se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo.Al tratarse de sustancia que, como indica la sentencia apelada, no afecta de manera grave a la salud de quien la consume (por regla general) la previsión de pena es de entre uno y tres años de prisión, habiéndose impuesto, en este caso, la pena de cuatro años de prisión, además de las accesorias y la medida de seguridad definida en la Sentencia.
SEXTO.- Un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar laindividualización judicial de lapena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el por qué en la sentencia se fija una determinada extensión depena y no otra diferente, máxime si, como en el presente supuesto, se ha impuesto la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico del tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud.
También nos recuerda la misma jurisprudencia que el órgano de apelación puede revisar, de oficio, la pena impuesta en la instancia, puesto que, interesada la absolución, 'quien pide lo más, pide lo menos'. En la sentencia apelada se incrementa la pena por: 1.- concurrir la agravante de reincidencia; 2.- por haberse producido la venta a una persona menor de edad; 3.- porque el delito se ha cometido en establecimiento público.Examinados los hechos probados, no queda duda alguna de que las dos primeras causas o motivos de agravación de la respuesta penal concurren en este juicio; sin embargo, en relación con la agravación prevista en la circunstancia 3ª del número 1 del artículo 369 del C. Penal, surgen serias dudas de si procede su aplicación a este supuesto concreto, y ello porque, por un lado, no se razona en qué medida el condenado se beneficia de las facilidades que supone la existencia de un establecimiento abierto al público para su actividad delictiva, razonamiento que es indispensable para justificar la imposición de la pena agravada, en tanto el T.
Supremo viene reiterando este requisito para dicha imposición. Así, en la sentencia nº 352/2017 de 17 de mayo establece ...'. En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio, 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre). El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva, que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar.El relato fáctico identifica a otra persona como la titular o regente del establecimiento; no consta acreditado que este acusado tuviera la condición que el propio apartado 3ª del número 1 del citado artículo 369 del C. penal exige (responsable del establecimiento o empleado); tampoco se ha acreditado que este acusado vendiera droga en varias ocasiones (todas las incautaciones lo fueron el mismo día) ni que otra sustancia hallada en el interior le perteneciera.Todos estos extremos hacen dudosa la aplicación de ese subtipo agravado, por lo que no procede tomar en consideración esta previsión.Como indicamos, sí concurre la agravante de haber vendido la droga a persona menor de 18 años, así como la reincidencia (no cuestionada por la apelante) y en aplicación de las previsiones contenidas al concurrir ambas circunstancias, consideramos procedente imponer la pena de tres años y un día de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos: no ha cuestionado la apelante la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión ni la pena de multa (ajustada a los parámetros derivados del importe del precio de la droga vendida por el condenado).
Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal). Vistos los preceptos de aplicación,
