Sentencia Penal Nº 22/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2020 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000022/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a tres de abril de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 13/2020 por un delito contra la salud pública, interpuesto por el
acusado Candido , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D.
José Antonio García Medrano y dirigido por el Letrado D. Alejandro Sarasa Sola, contra la sentencia dictada con
fecha 11 de diciembre de 2019 por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca en Procedimiento
Abreviado nº 389/2019, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente, Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, en su Procedimiento Abreviado nº 389/2019, con fecha 11 de diciembre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: ÚNICO: El acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, en el último trimestre de 2018 se dedicaba a la distribución a terceros de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína. En el marco de la operación policial llevada a cabo por el EDOA de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Huesca, denominada como 'Operación Sand', se acordó la entrada y registro en el domicilio del citado acusado, sito en la CALLE000 número NUM000 de Monzón, en virtud el Auto de 20 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Monzón, practicándose dicha entrada y registro el día 21 de noviembre sobre las 5,05 horas, hallando en la habitación del acusado: 15,49 gramos de cocaína, según Listado de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, con una pureza del 75,33%, es decir, 11,668617 gramos de cocaína pura y 1,83 gramos de cocaína con una pureza del 73,66%, es decir, 1,347978 gramos de cocaína pura sustancia que, sumadas, ascienden a 13,016595 gramos de cocaína pura que se encontraba en posesión del citado acusado y destinada al tráfico ilícito cuyo valor total en dicho mercado asciende a 1.753,49 euros; así como diferentes efectos destinados a dicha actividad, tales como una báscula de precisión con restos de cocaína; pequeñas bolsas y alambres para el cierre de las dosis y rollos de precinto. También le fueron ocupadas monedas y billetes de diferente valor con una cuantía de 19.233,09 euros.

No se ha acreditado que el acusado Dimas colaborara de algún modo con el acusado anterior ni que tuviera control alguno sobre las sustancias, efectos y dinero descritos en el párrafo precedente.

El acusado Candido , en al menos los tres meses y medio anteriores al 11 de febrero de 2019 había consumido cocaína en cantidades y tiempos que no constan. No se ha acreditado que cometiera los hechos con sus facultades volitivas disminuidas por la necesidad de procurarse droga." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos al acusado Candido , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de (3) tres años y (6) seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de cinco mil doscientos sesenta euros concuarenta y siete céntimos (5.260,47 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad por cada 150 euros o fracción de esta cantidad que dejare de satisfacer; y comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Dimas , de los hechos por los que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantas medidas personales y reales se hubieren acordado, en esta causa y sus piezas, contra sus personas y bienes, al tiempo que declaramos de oficio la mitad de las costas causadas Para el cumplimiento, en su caso, de las penas privativas de libertad impuesta en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual ha estado el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Candido presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN.- PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 846 bis c) letra B) Y LETRA E de la LECrim: por Infracción de Ley, al amparo del art. 846 bis c) letra b de la LECriminal, por aplicación indebida del artículo 368 Código Penal Y del artículo 846 bis c) letra e Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, en relación con los artículo 368 CP SIENDO CONVENIENTE QUE AMBOS MOTIVOS POR ESTAR ÍNTIMAMENTE RELACIONADOS SE RESUELVAN DE MANERA CONJUNTA.



SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN en el que no me voy a extender, que califico como subsidiario del anterior, también es por infracción de precepto constitucional, infracción del artículo 846 bis c -b ex artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim., suscita específicamente la vulneración del principio acusatorio ex artículo 24.2 CE . Sostenemos que ha sido condenado por unos hechos por los que no fue acusado por el Ministerio Fiscal NI APARECEN EN EL RELATO DE HECHOS PROBADOS y que no son especificados en su escrito de acusación y que tampoco posteriormente fueron modificados en el acto del juicio oral, elevando las conclusiones provisionales a definitivas. Concretamente alegamos que en ningún momento el Fiscal alude que la recurrente hable de actos de venta a terceros, ni ningún hecho delictivo llevado a cabo por mi representado en anuencia con el Sr. Francisco , ni mucho menos que mi representado se desprendiese por el inodoro de una sustancia que pudiese calificarse como cocaína.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 846 bis c) letra B) Y LETRA E de la LECrim: por Infracción de Ley, al amparo del art. 846 bis c) letra b de la LECriminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 Código Penal (MENOR ENTIDAD).

Consta acreditado que mi representado en el momento de los hechos era consumidor de cocaína. Que el dinero intervenido no tiene por qué proceder del tráfico de drogas, dado que no se ha decomisado. Constan dos informes forenses en autos que admiten una merma en las facultades volitivas de mi representado.



CUARTO MOTIVO DE APELACIÓN: Infracción del artículo 846 bis c -b Infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 120. 3 de la Constitución y 66 72 CP en lo relativo a la fijación de la pena de prisión y multa que efectúa la sentencia.



QUINTO MOTIVO DE APELACIÓN: Por error de hecho: infracción por inaplicación del art. del artículo 21.7º, en relación con el artículo 21.2 º y 20.2º del Código Penal, al amparo del art.846bis c b).de la LECrim por cuanto la Sala no ha estimado concurrente la atenuante de drogadicción. " Terminaba suplicando que "que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva sentencia por la que revocando la dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a mi representado del delito por el que ha sido condenado o subsidiariamente condenándole a un año y medio de prisión con atenuante de drogadicción (menor entidad), o como segunda petición subsidiaria a tres años de prisión con atenuante de drogadicción dejando efecto la pena de multa." Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone al mismo e interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 13/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 11 de marzo de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente se oponen cinco motivos de apelación, al amparo del art. 846 bis c) LECrim. Si bien dicho precepto sólo resulta de aplicación para los recursos de apelación contra sentencias y determinados autos dictados en el procedimiento del Tribunal del Jurado, los motivos alegados pueden encuadrarse sin problema entre los previstos en el art. 790.2 LECrim, aplicable en el ámbito de la doble instancia penal.

En el primer motivo se alega la vulneración de la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente para condenar. En el segundo, la vulneración del principio acusatorio. El tercero se funda en la inaplicación indebida del número 2 del art. 368 CP. En el cuarto motivo se afirma la infracción de los arts. 66 y 77 CP en relación a la fijación de la pena de prisión y multa. Y, por último, en el quinto motivo se impugna la falta de estimación de la atenuante de drogadicción.



SEGUNDO.- Como se ha adelantado, en el primer motivo de apelación se alega la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al considerar que no ha quedado suficientemente acreditada la autoría por el acusado del delito contra la salud pública, por falta de prueba de cargo suficiente. Se dice que la droga encontrada no puede sustentar la condena, por cuanto estaba destinada al consumo del acusado y no excede de los límites del autoconsumo. En apoyo de esta tesis menciona diversas sentencias del Tribunal Supremo que fijan como cantidad diaria de consumo los 2 gramos y presumen finalidad de tráfico en la tenencia que excede de 15 gramos. Sin embargo, frente a las sentencias mencionadas en el recurso, otras más recientes, como la citada en la resolución recurrida, la STS de 6 octubre 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4425 ), se remiten a las cantidades referidas en la sentencia recurrida.

"En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras)".

No obstante, como hemos dicho en nuestra sentencia núm. 28/2019, de 9 de mayo (recurso de apelación 21/2019), el criterio adoptado por nuestro Tribunal Supremo de atender a cantidades concretas de las diversas sustancias estupefacientes para presumir el destino al propio consumo o al tráfico es meramente orientativo, debiéndose valorar también el resto de indicios existentes para determinar si el destino al tráfico resulta acreditado a pesar de ser la cantidad intervenida inferior a la fijada por la doctrina jurisprudencial o, por el contrario, si se posee para el autoconsumo a pesar de ser superior. Así se establece, entre otras, en la STS, Sala 2ª, de 22 de octubre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5060 ): "Es cierto que según se razona en esta última sentencia 484/2012 , esta doctrina se ha modulado en el sentido de precisar que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación...'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo".

En el presente caso, los indicios recogidos en la sentencia de instancia justifican con claridad el destino al tráfico.

1º. Además de la cantidad decomisada se aprehendieron efectos destinados a la actividad de tráfico: una báscula de precisión, pequeñas bolsas y alambres para el cierre de las dosis, rollos de precinto y paracetamol en polvo blanco. También se encontró en la habitación del acusado una nota manuscrita con nombre y cantidades de dinero (declaración agente NUM001 ).

2º. Los agentes intervinientes, han ratificado en el acto del juicio el atestado y, en particular, el primero ( NUM002 ) que entró ha declarado que les costó abrir la puerta y que, cuando entraron, vieron al acusado salir del baño, en donde encontraron restos de polvo blanco en el suelo, al lado del retrete, en el borde superior de la taza y dentro de la misma, que se tintaron con el contraste azulado utilizado para verificar la existencia de sustancia estupefaciente. Otros agentes también han manifestado haber observado la sustancia blanca esparcida en el baño, sobre la que se practicó el drogo-test, que dio positivo a la cocaína (entre ellos los agentes NUM001 y NUM003 ). Estos hechos evidencian que el acusado, ante la presencia policial, procedió a deshacerse de parte de la cocaína que poseía.

3º. Consta también la declaración en el acto del juicio de Francisco , propietario del piso ocupado por el acusado. El testigo reconoció la veracidad de las declaraciones que prestó ante el juzgado de instrucción, en las que reconocía que, en alguna ocasión, había comprado cocaína al acusado y que éste le entregaba alguna sustancia estupefaciente en compensación por dejarle utilizar el inmueble, tal como consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, con indicación de los minutos en que figuran realizadas en la grabación, y que esta Sala ha podido comprobar.

4º. Los mencionados agentes ( NUM002 , NUM001 , NUM001 ), que han ratificado el atestado, han corroborado en juicio la existencia de seguimientos en torno a la vivienda del acusado, en los términos descritos en el fundamento tercero de la sentencia, que ponen de manifiesto, entre otros hechos, un trasiego constante de personas hacia dicha vivienda, a algunas de las cuales se les intervino sustancias estupefacientes.

En definitiva, en el presente caso la sentencia recurrida motiva de manera razonable y lógica los indicios que conducen a considerar que la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada al tráfico, por lo que el motivo del recurso debe desestimarse, al existir prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se alega infracción del principio acusatorio, afirmando que el Candido ha sido condenado por unos hechos por los que no fue acusado, ni aparecen en el relato de hechos probados. Se dice que en ningún momento el Fiscal alude a que se hable de venta a terceros, ni a ningún hecho delictivo llevado a cabo, por el acusado en anuencia con el Sr. Francisco , ni a que se desprendiese por el inodoro de una sustancia que pudiera calificarse como cocaína.

Como ha señalado en numerosas sentencias nuestro Tribunal Supremo, lo que exige el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, en tanto que lo relevante es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa ( STS 3 mayo 2018 [ ECLI:ES:TS:2018:1571 ]).

Y ello se cumple en este caso puesto que, en el escrito del Ministerio Fiscal, se dice que "Ambos acusados, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se dedicaban a la distribución a terceros de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, a cambio de dinero". Se refiere también la operación de entrada y registro y las sustancias y objetos intervenidos. Y se califican los hechos como un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP.

Por otra parte, en los hechos probados de la sentencia se describen ampliamente los hechos que determinan el tráfico, concretándose y explicándose pormenorizadamente en los fundamentos de derecho de la resolución.

Por ello, el motivo debe ser rechazado.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso de alega la falta de aplicación, indebidamente, del subtipo atenuado del número 2 del art. 368 CP.

Para justificar la aplicación de dicho precepto se afirma que el acusado era consumidor de cocaína, con sus facultades volitivas mermadas, y que no se ha acreditado que el dinero intervenido proviniese del tráfico de drogas.

Nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión en numerosas sentencias de fijar una doctrina sobre los dos factores previstos en el número 2 del art. 368 CP. Una muestra es la STS 92/2012, de 22 de febrero, que señala: "Como elementos cualificadores de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP se ofrecen dos parámetros -la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable-, conceptos cuyos perfiles, no delimitados por la norma, deben relacionarse respectivamente con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor ( SSTS núm. 42/2012, de 2 de febrero, y 1392/2011, de 29 de diciembre). Así, el primer elemento estará vinculado a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación, capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la menor culpabilidad, propia del segundo elemento, las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP, las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen esa exigencia de una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre)".

En el presente caso, no puede considerarse que los hechos acreditados merezcan calificarse como de escasa entidad. Como se ha indicado, resulta probado que el acusado, antes de la entrada y registro, se deshizo de parte de la cocaína que poseía, de manera que sólo le ha sido aprehendida la que no pudo tirar. También consta que su actividad de tráfico no era esporádica, sino que se dedicaba a ello habitualmente, como acredita el seguimiento realizado por los agentes y la propia declaración del Sr. Francisco , propietario del inmueble que ocupaba. En cuanto a sus circunstancias personales, la sentencia considera que, aun cuando pudiera tener sus facultades volitivas disminuidas por la necesidad de procurarse droga, la importante suma de dinero que poseía -cuyo origen ilícito no ha sido acreditado- le posibilitaba adquirir la necesaria para su consumo sin delinquir.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser rechazado.



QUINTO.- Como cuarto motivo de apelación se alega por la defensa, en relación a la fijación de la pena de multa, que desconoce la prueba objetiva por la que se ha valorado la cocaína intervenida en la suma de 1.753 euros.

Ello le lleva a concluir que la indeterminación del valor de la droga impide la imposición de la pena de multa.

El motivo debe desestimarse, a cuyo efecto basta señalar que consta en autos (acontecimiento núm. 134 del expediente judicial electrónico) el informe emitido por el EDOA de la Guardia Civil en el que, a petición del instructor, se valora la sustancia estupefaciente intervenida, con las explicaciones oportunas sobre el sistema y fórmula para su valoración. En dicho informe consta el valor de la cocaína. En los números 9 y 10 se recoge la cocaína intervenida, con su peso y pureza y su valor (1.572,04 euros + 181,45 euros = 1.753,49 euros).

Respecto de la imposición de la pena de prisión, se alega que el acusado carece de antecedentes penales y es consumidor de sustancias estupefacientes, por lo que procedería "como mucho la condena de tres años de prisión, dado que la cantidad incautada es pequeña". Se trata de una opinión subjetiva de la defensa, que ni siquiera concreta el supuesto error en el que se haya podido incurrir por el tribunal al imponer la pena.

A juicio de esta Sala de apelación, la sentencia motiva adecuadamente la pena de prisión impuesta en su fundamento de derecho sexto, indicando que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, por lo que, en aplicación del art. 66.1.6ª la pena debe imponerse en la extensión que se considere adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor gravedad del hecho. Se explica que estas circunstancias son las expuestas en la propia sentencia y, además, que debe tomarse en consideración que el acusado no ha dado ninguna muestra de asunción de su responsabilidad, por lo que le impone la pena de tres años y seis meses de prisión con sus accesorias.

Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse.



SEXTO.- Se afirma en el quinto motivo de apelación que, aunque no está acreditado que el acusado presente una adición grave a las sustancias estupefacientes, hay material probatorio suficiente para considerar que presenta una adición leve. Se refiere el recurrente a la existencia de dos informes forenses que justifican que el acusado tenía sus facultades volitivas mermadas, además de una prueba de cabello que acredita el consumo de cocaína tres meses y medios antes de la toma de la muestra.

La sentencia, en su fundamento de derecho sexto, pone de manifiesto que no consta acreditada ninguna afectación de las facultades intelectivas del acusado y, sin bien pudiera tenerla en las capacidades volitivas por la necesidad de consumir droga, al tribunal no le merece credibilidad la declaración por las razones que expone, y que se reproducen a continuación: " El acusado, haciendo uso de sus derechos ha faltado a la verdad en su declaración en todo lo que le ha convenido para ocultar su ilícita actividad y no vemos motivo alguno para estimar que ha dicho la verdad al describir un consumo de larga duración que no ha dejado ninguna huella médica o asistencial y que, según el acusado, lo dejó, al parecer sin ningún apoyo ni tratamiento, precisa y concretamente 'al salir' de la cárcel, tal y como puede verse a los minutos 0:12:50 y siguientes de la grabación del acto del juicio, lo que resulta contradictorio con que a la forense le refirió que al día cinco de noviembre de 2019 seguía persistiendo en el consumo. En definitiva, el consumo detectado en el análisis del cabello (evento 142 del índice electrónico) puede tratarse perfectamente de un consumo de cobertura, precisamente para prefabricarse y procurarse la atenuante ahora invocada, consumo que incluso ha podido tener lugar con posterioridad a la detención, pues no fue hasta el once de febrero de dos mil diecinueve cuando se cortó el mechón de cabello que luego fue analizado".

El tribunal también considera que, aunque fuera cierto el consumo dilatado en el tiempo, tenía a su disposición una importante cantidad de dinero (19.233,09 euros) -cuyo origen ilícito no se ha probado- para adquirir la droga necesaria para su consumo, sin verse compelido a cometer ningún delito.

Para la apreciación de la atenuante -ya sea ordinaria o analógica- no es suficiente con el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, sino que es necesario acreditar que el consumo ha tenido una incidencia relevante en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de comisión del delito, acreditación que no se ha dado en este caso (entre otras, STS de 27 de enero de 2010; recurso 10431/2009) por los acertados razonamientos recogidos en la sentencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candido contra la sentencia dictada en rollo de procedimiento abreviado núm. 389/2019, el día 11 de diciembre de 2019, por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca; resolución que se confirma íntegramente.

Segundo.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Los plazos para realizar cualesquiera actuaciones procesales quedan suspendidos durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 (disposición adicional segunda) y en los términos en que sea decidido en sus eventuales prórrogas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.