Sentencia Penal Nº 22/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00022/2020
-
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo: 001100
N.I.G.: 33031 41 2 2019 0001142
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000024 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2019
RECURRENTE: Basilio
Procurador/a: ANDRES MARTINEZ DE MARIGORTA MENENDEZ
Abogado/a: RAFAEL GONZALEZ GONZALEZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 22/2020
En OVIEDO, a veintisiete de octubre de 2020.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, formando Sala, en sede Penal, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Martínez de
Marigorta Menéndez, en nombre y representación de Basilio , contra la sentencia nº 215/2020, dictada por la
Audiencia Provincial de Asturias, Sección tercera de Oviedo en la causa Procedimiento Abreviado Nº 257/2019
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Langreo, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 64/19.
Ha sido Magistrado-ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ, por quien se expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera dictó con fecha 16 de junio de 2020 la sentencia Nº 215/2020, cuyos hechos probados dicen textualmente: '
PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 5:00 horas del días 12 de mayo de 2019 el acusado Basilio , sin antecedentes penales, entregó una papelina de cocaína a Dionisio a cambio de una cantidad no concretada de dinero cuando los dos se hallaban en la calle Doctor Marañón de la localidad de Langreo. El intercambio fue observado por una patrulla de la Policía Nacional que procedieron a detener al acusado después de que éste, al percatarse de la presencia policial, arrojara al suelo una capsula de plástico de color amarillo , de las conocidas como huevos Kinder, conteniendo cinco bolsitas termoselladas con cocaína. Asimismo los funcionarios ocuparon en poder de Dionisio el envoltorio, similar a aquellos, que acababa de adquirir de Basilio , el cual también portaba 210 euros guardados en distintos bolsillos de su ropa y distribuidos en tres billetes de 50 euros, dos de veinte euros y cuatro de cinco euros, todos ellos procedentes de la venta de cocaína. La ocupada, es decir, los seis envoltorios, tenía un peso total de 29,3 gramos y una riqueza del 29,3 por ciento, siendo su valor en el mercado ilegal de 154,22 euros.' El fallo dice textualmente: ' FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Basilio como autor de un delito contra la salud publica ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 450 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros o fracción que dejara de abonar, debiendo satisfacer las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal, y de la droga incautada, procediendo a su destrucción una vez firme la sentencia, si no se hubiese hecho ya.

Dedúzcase testimonio del acta de juicio oral y de eta sentencia y remítase al Juzgado de Instrucción al que corresponda e eta ciudad de Oviedo para que se depuren las responsabilidades criminales en que puedo incurrir el testigo Dionisio por delito de falso testimonio.'

SEGUNDO. -Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Don Basilio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO. -Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.



CUARTO. - Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de formalización del recurso de apelación se interpone por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez de Marigorta Menéndez, en nombre y representación de D. Basilio y se fundamenta en dos motivos fundamentales, a saber, la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dúbio pro reo' toda vez que, a su juicio, no existe prueba suficiente que sostenga los hechos que se consideran como presupuesto en la sentencia apelada para sostener la existencia de un delito contra la salud pública. En segundo lugar, alega la infracción del artículo 368 del Código Penal.



SEGUNDO.- Vamos a centrarnos en el primer lugar en el primer motivo impugnatorio.

Como hemos señalado, invoca el recurrente la infracción del principio de 'in dubio pro reo' y de presunción de inocencia. En relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que 'El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.' En relación a la valoración de la prueba y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano 'ad quem' no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señalan que, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005).

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018 añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).

En el caso que aquí se decide hemos de señalar que el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada realiza una pormenorizada valoración de la prueba testifical y documental obrante en los autos. Efectivamente, tanto las pruebas testificales realizadas en las personas de los agentes de policía actuantes, como la prueba documental obrante, permiten alcanzar la conclusión contenida en la sentencia. La propia sentencia se refiere a la claridad, precisión y carácter concluyente de la declaración de aquellos agentes.

A juicio de esta Sala está acreditado que el recurrente y otra persona fueron vistos por la fuerza actuante realizando lo que la sentencia denomina genuino intercambio que define un autentica compraventa de droga por dinero. El recurrente, a percibirse de la presencia policial, arrojo al suelo unos envoltorios conteniendo cocaína, envoltorios de idénticas características a las incautadas al comprador. Esta actividad se realizaba en una zona de habitual trapicheo de drogas en Langreo. Además, el recurrente portaba dinero en billetes de 50, 20 y 5 €, ubicados en distintos bolsillos de su indumentaria, lo que abona la idea de que eran para poder dar cambio en los pagos, distribución en bolsillos que no suele ser habitual en quien no los precise para menesteres como el que integra el tipo penal que se sanciona en la sentencia apelada. El recurrente reconoció que no era consumidor, lo que dificulta explicar que tirara la droga al suelo, sino es que fuera para traficar con ella. Hay que señalar que si bien el testigo propuesto por la defensa del ahora apelante negó el tráfico, hay que advertir de un lado que ese testigo era el comprador, y de otro que contra el mismo, y a instancia del Ministerio Fiscal, se dedujo testimonio por falso testimonio.

Por tanto, la prueba de cargo ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia habiendo existido una correcta valoración de la prueba practicada, tanto en el relato de hechos probados como en la motivación contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que circunstancia la manera en que se produjeron los hechos que sostienen la condena. El escrito de recurso no deja de ser más qué una versión voluntarista de los hechos distinta de la apreciada por el Tribunal y que responde a la intención que encierran las pretensiones articuladas en este recurso.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar el motivo fundado en la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, tratando de buscar la tipificación de los hechos imputados en el apartado segundo de este artículo, que establece un subtipo atenuado. Como señala la sentencia apelada no cabe confundir la gravedad del hecho con la escasa cantidad de droga incautada cantidad que, si bien no era elevada, desde luego no era para consumo toda vez que el apelante afirma no ser adicto a ninguna sustancia estupefaciente. Señala también la sentencia el hecho de que el recurren tenía un trabajo habitual y remunerado con una cantidad nada desestimable, 1700, euros mensuales, lo que permite inferir el ánimo de lucro de su actividad como traficante de drogas y el reproche por la exclusiva intención de delinquir. Todo ello nos leva considera correcta la calificación de hechos contenido en la sentencia .

En consecuencia, procede también, y por todo lo expuesto, desestimar este motivo impugnatorio, con la consiguiente y necesaria confirmación, en todos sus extremos, de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en nombre y representación de Basilio , contra la sentencia nº 215/2020 de fecha dieciséis de junio de dos mil veinte dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercer , que se confirma en sus propios términos. Con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos