Sentencia Penal Nº 22/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 80/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000080/2019

NIG: 3501631220190000060

Resolución:Sentencia 000022/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000090/2018

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Teodoro; Procurador: ESTHER MARITZA HERNANDEZ DAVILA

Apelante: Candelaria; Procurador: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ MARTIN

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de marzo de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 80/2019 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario ordinario nº 2171/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de Arona, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Sumario ordinario nº 90/2018 se dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos absolver y absolvemos a Teodoro del delito agresión sexual por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 11 de octubre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'El día 19 de septiembre de 2018 Candelaria se encontraba en compañía de su amiga Eloisa en el bar Jumping Jacks en la zona de Las Verónicas, en Playa de las Américas, donde trabajaa con encargado de los aseos el procesado Teodoro, mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE NUM000.

Sobre las 3.30 horas, el procesado y Candelaria mantuvieron, en un cubículo del baño de señoras, un encuentro sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal.

No consta acreditado que dicha relación no tuviera carácter consentido.

El procesado sufrió prisión preventiva por estos hechos desde el 9 de noviembre de 2018 hasta el 8 de octubre de 2019, fecha en que fue puesto en libertad por esta Sala, tras la celebración del juicio oral.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, Dª Candelaria. Dicho recurso fue impugnado por la representación procesal del encausado absuelto D. Teodoro y fue apoyado para su estimación parcial por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 13 de diciembre de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para adoptar la resolución correspondiente respecto a la solicitud del apelante de celebración de vista y práctica de prueba testifical e interrogatorio del encausado absuelto en segunda instancia.

CUARTO. Por providencia de fecha 13 de enero de 2020, visto que constaban unidos a las actuaciones del Juzgado instructor DVD con las declaraciones de la víctima y de la testigo como prueba anticipada, la Sala acordó que no había lugar a la práctica de la prueba interesada por el apelante, y señaló para el 10 de marzo de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Con fecha 9 de marzo de 2020 se extendió Diligencia por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, para hacer constar que para una mejor audición del Dvd unido a las actuaciones conteniendo la prueba preconstituida de la declaración de la víctima y de testigo practicada en el Juzgado instructor, se creó una incidencia con el Centro de Atención Usuarios del Gobierno de Canarias asignándole el nº NUM001, mejorando la misma.

SEXTA. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de doña Candelaria, disconforme con la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 11 de octubre de 2019, en la cual se absuelve a don Teodoro del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado, interpone contra la citada resolución recurso de apelación por los siguientes motivos:

1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, dada la imposibilidad de la parte recurrente de acceder a las imágenes de la prueba preconstituida, por lo que interesa la nulidad de la sentencia.

2.- Error en la valoración de la prueba por falta de verosimilitud de la declaración de la víctima, por corroboración de datos de carácter objetivo.

3.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación de los arts. 179 y 180 del CP.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos alegados, la parte apelante esgrime, amparándolo incorrectamente en el art. 846 bis a), en vez de en el art. 846 ter, ambos de la LECrim., el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, dada la imposibilidad de la parte recurrente de acceder a las imágenes de la prueba preconstituida, por lo que interesa la nulidad de la sentencia. Entendemos, a tenor del contenido de los argumentos expuestos, que la causa alegada habrá de encuadrarse en el apartado segundo del art. 790 2. de la citada Ley Adjetiva Penal:

'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.'

Pues bien, es lo cierto que la imagen de la prueba preconstituida es débil y ha sido realizada un tanto alejada de la visión de los que ahora hemos de reproducirla. Pero también son ciertas dos cosas: Primero, que en ella se puede apreciar perfectamente la declaración de la víctima, el tono de su voz, apagado y ausente de la tragedia vivida, desprovista de emoción alguna, opaca, así como también el contenido de sus palabras, las cuales fueron correctamente traducidas por la intérprete y debidamente apreciadas por el Tribunal sentenciador, y ahora por esta Sala. En segundo lugar, la parte sustenta tal argumento de la poco nitidez de la imagen de la víctima como elemento fundamental de la declaración, en una afirmación recogida en la sentencia, a saber: 'Que se aprecia en la presunta víctima una frialdad, una ausencia de emociones en el relato de los hechos, no acordes con lo narrado'. Sin embargo, el verbo "apreciar" no significa "visualizar", que es lo que argumenta la parte recurrente. Muy al contrario, apreciar significa percibir o percatarse de algo, y esa percepción puede proceder de cualesquiera de nuestros sentidos, no solamente de la vista, puede ser del oído o del tacto, por ejemplo, por lo que no se advierte discordancia alguna en lo que la sentencia recoge y el visionado del DVD conteniendo la declaración de la víctima.

Es mas, si la presunta víctima, conocedora de la existencia y contenido del DVD, hubiera querido combatir tal supuesta indefensión, pudo perfectamente acudir al Juicio oral, como ahora ha combatido la sentencia a través del presente recurso de apelación. Los argumentos esgrimidos del supuesto trauma por revivir la supuesta agresión, no han sido debidamente acreditados, como por ejemplo con una pericial psicológica que hubiera podido avalar tal afirmación.

En consecuencia, esta Sala ha procedido al visionado del DVD conteniendo la declaración de la recurrente y de su amiga Eloisa, y no apreciamos que de su contenido no pueda deducirse los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida.

Ninguna nulidad o indefensión se deduce de la declaración de la prueba preconstituida, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- La parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia dictada por el Tribunal de la Audiencia Provincial, que ha decretado la libre absolución del acusado, en aplicación del error en la valoración de la prueba. La apelante considera que existe actuada prueba de cargo suficiente para acreditar la comisión por el acusado del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado? somete a la consideración y valoración de este Tribunal ad quem toda la prueba actuada en el plenario y alega que no existen hechos o razones que determinaran la no convicción de la Audiencia. Se afirma que existe acreditada la comisión del delitos imputados tanto por las pruebas médicas como por la testifical practicada. Alude además a las supuestas contradicciones que existen en la declaración del Sr. Teodoro, así como que una vez ocurridos los hechos, la apelante se dirigió al responsable del local donde ocurrieron los hechos, el Jumping Jack, sin que éstos le creyeran; que el mismo día interpuso denuncia; que su declaración se ha visto corroborada por la de su amiga Eloisa y que el informe del médico forense recoge la lesión en la zona vaginal.

De los argumentos expresados por la parte apelante, deducimos, -pues dicha parte no alega fundamentacion procesal ni sustantiva alguna-, que el motivo alegado ha de ser encuadrado en el apartado tercero del art. 790.2 de la LECrim.:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Con carácter previo, es necesario señalar que, como nos recuerda la STS 155/2018, de 4 de abril de 2018 (Recurso 1314/2017), que: '... en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además, el art. 790.2 de la LECRIM añade que: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. 'Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación'. Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.'

También la STS 892/2016, de 25 de noviembre de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:5182) nos recuerda que, 'Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim)'.

En este supuesto, el Tribunal a quo declara que la valoración de la prueba practicada no le ha permitido alcanzar una convicción plena, sin duda alguna, de la realidad de los hechos enjuiciados y, en contra de lo que se sostiene en el recurso, explica con la debida claridad y amplitud las razones de su falta de convencimiento de la realidad de los hechos. El Tribunal de instancia ha analizado en la sentencia la totalidad de las pruebas personales y documentales actuadas en el plenario, y motiva de forma lógica y racional y ajena a cualquier arbitrariedad o mera conjetura, su conclusión absolutoria.

Sin la ventaja de la inmediación de que goza la Audiencia Provincial, que permite a aquella apreciar detalles, aspectos y pormenores de las declaraciones como son los de la seguridad con que se producen aquellas, la concreción y claridad en el relato de los hechos, el lenguaje gestual de quien declara, la expresividad o la ausencia de contradicciones o lagunas en la exposición, y no obstante ello, esta Sala ha escuchado el DVD que contiene la grabación del plenario y ha de ratificar la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia y la racionalidad de la misma.

Frente a la imputación sustentada por la acusación, el Tribunal de instancia sustentó con acertado criterio en el Fundamento Segundo de la resolución recurrida, los argumentos a tenor de los cuales no consideró que existió prueba suficiente para condenar el acusado y desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña a todo encausado. Así lo recogió manifestando que:

'El elemento fundamental sobre el que gravita la denuncia ( y por ende la acusación) es la concurrencia de violencia para la consumación del acto, no el prevalimiento del posible estado de intoxicación etílica en que se encontraría la denunciante, pues éste además ha sido negado por ella al manifestar que si bien había bebido , se encontraba consciente.

Analizando los parámetros de credibilidad de la declaración de Candelaria, podremos admitir la concurrencia de ausencia de credibilidad subjetiva pues no nos consta relación previa entre ésta y el procesado, incluso , la persistencia en la incriminación, dado que la versión de los hechos que mantiene ante la policía, ante el médico forense y en su declaración judicial preconstituida, son esencialmente idénticas. Sin embargo, entendemos que no concurre el parámetro de verosimilitud aportado por corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Como señalábamos anteriormente, la descripción de los hechos aportada por la presunta víctima está teñida de actos con un componente violento importante. Señala que cuando iba a salir del habitáculo del baño, el procesado la empujó hacia dentro ( necesariamente tuvo que obligar a que se girara), le tapó la boca para que no gritara, le subió el vestido, bajó su ropa interior, e inclinando su cuerpo hacia delante, la penetró vaginalmente, todo ello en un espacio reducido, con un inodoro ocupando la mayor parte del espacio y dos personas en su interior. Entiende esta sala, que el ejercicio de la violencia descrito conllevaría alguna lesión, por leve que fuera: un hematoma, una escoriación en brazos, espalda, piernas , boca... que no se detectan en la testigo tras el examen forense. Igualmente, en la zona genital, el acceso carnal descrito, violento y rápido es previsible que provoque alguna lesión de mayor entidad que la 'pequeña escoriación , irregular de 0,5 x 0,5 cms en zona posterior de los labios menores' , respecto de la cual, además , las forenses señalan que no es lesión específica de violencia sexual.

En segundo lugar, los hechos, se nos dice, ocurren en el baño de mujeres de un local de ocio nocturno en la zona más concurrida del sur de Tenerife ( Las Verónicas) , se prolongan entre cinco y diez minutos, durante los cuales, sorprendentemente nadie entra en los mismos, incluso la propia Eloisa, que busca a su amiga Candelaria, no llega a entrar en los baños sino que la llama desde fuera .

En tercer lugar, la data temporal de los hechos es las 3.30 horas aproximadamente del día 19 de septiembre, pues bien, según nos relata la testigo Eloisa, a las 6 ó 7 horas se retiran al hotel a dormir, habiendo permanecido durante este tiempo en otros locales de ocio, según manifiesta no ' de fiesta' sino intentando que Candelaria se tranquilizara, siendo las 22.30 horas del mismo día cuando deciden ir a denunciar los hechos. No resulta congruente este comportamiento ante un hecho de la gravedad del descrito.

Por último, tras el visionado de la prueba preconstituida ( practicada inmediatamente después de la denuncia) este Tribunal puede afirmar que se aprecia en la presunta víctima una frialdad, una ausencia de emociones en el relato de los hechos, no acordes con lo narrado, coincidiendo en este punto con el informe forense en el apartado 'estado emocional', donde se señala; en general no se muestra muy afectada, llora un poco durante la exploración ginecológica.

Todas estas circunstancias debilitan los parámetros de credibilidad de la testigo por ausencia, incluso por eliminación de los datos periféricos corroboradores de su testimonio , fundamentalmente por excluir el elemento 'violencia o intimidación en el acceso carnal' dado que como venimos reiterando la víctima basa su denuncia exclusivamente en este elemento.

Frente a ello, no desconocemos que el procesado, en su legítimo derecho de auto defensa, en primer lugar negó toda relación con los hechos , para seguidamente , en la declaración indagatoria, reconocer el acceso carnal , pero con carácter consentido. Interrogado sobre dicha contradicción las razones alegadas, las compartamos o no, gozan de cierta lógica; con su negativa intentaba evitar con conflicto familiar, pues está casado , tiene dos hijos y estaba a la espera del tercero, y un conflicto laboral, pues había practicado sexo en su lugar de trabajo, actividad que , evidentemente, le estaba prohibida.

Por ello y en virtud del principio de presunción de inocencia el pronunciamiento debe ser necesariamente absolutorio.'

Esta Sala de apelación ha procedido igualmente a visionar no solo el DVD conteniendo la prueba preconstituida, sino también el video del Juicio oral y respecto de los argumentos que la parte recurrente utiliza para considerar que ha sido desvirtuada la presunción de inocencia, hemos de discrepar de ellos.

En lo que respecta a la declaración de la víctima, (grabación del DVD 00:04 a 00:15), ésta reconoció que había coincidido con el denunciado anteriormente, pues habían acudido al baño en tres ocasiones; que fue en la tercera cuando ella iba a salir, él se acercó y la empujó dentro de uno de los baños; que cree que el estaba fuera de los servicios; que ella había entrado con su amiga al baño, que su amiga se fue a por unas copas y ella se quedó en el baño; fue cuando ella iba a salir cuando él la encontró y la metió dentro; que no ejerció violencia; que no le rompió las braguitas, que no se las quitó, que solo se las bajó; que cuando terminó, él salió primero y luego salió ella; que había bebido pero que no estaba borracha; que estuvo consciente en todo momento; que la acción duró unos 10 minutos; que nadie entró en los servicios durante ese tiempo; que no intentó gritar porque primero le tenía la boca tapada y luego cuando le quitó la mano porque estaba en shock; que ella le dijo que parara; que ella había hablado con él antes de ocurrir los hechos porque había pasado por delante para entrar en el servicio; que habían acudido al servicio en tres ocasiones; que lo había visto en tres ocasiones; que habló con él cuando pasó por delante; que en la última de las ocasiones, estaban ambas en el servicio, que su amiga salió a por unas copas y ella se quedó en el baño; que fue cuando el denunciante entró.

Por cuanto se refiere a la declaración de la amiga de la recurrente, doña Eloisa, (grabación 00:16 a 00:30), bebieron unas 5 o 6 copas y se encontraban bien; que dentro del local estuvieron mas o menos 45 minutos, 30 minutos a 1 hora, que fueron juntas al baño; que vieron a un chico de color; que era la segunda o la tercera vez que iban al baño; que la primera vez que fueron al baño hablaron con él también porque les explicó donde estaba el baño de señoras, al haberse éstas confundido; que en el baño había tres cubículos; que cuando fueron al baño cree que la primera vez entraron juntas al mismo cubículo y el resto, separadas; que cuando ella terminó (la tercera vez) su amiga seguía en el baño; que cuando salió del servicio le dijo a su amiga que iba a pedir algo, que volvió al baño, llamó a su amiga desde fuera, volvió a salir, la llamó por teléfono, salió y no la encontró; que tardó unos 5 o 10 minutos en encontrar a su amiga; que ésta se lo contó; que se lo dijeron a la encargada, que ésta llamó al chico y éste dijo que no; que es un club que no es muy grande, que dio un par de vueltas, fue a la zona de fumadores, fue al bar de al lado, la llamo y cuando volvió al Jumpins Jacks fue cuando la encontró en la zona de fumadores; que después de la agresión se fueron a otro club; que continuaron fuera porque ella quería que su amiga se relajara; que volvieron sobre las 6 o las 7 de la madrugada; que después se fueron al hotel a dormir; que la agresión ocurrió entre las 3 y 10 y las 3 y 25 de la madrugada.

Por cuanto se refiere a las puntualizaciones que la parte recurrente expone en su escrito, se hace preciso matizarlas, pues lo que hace la parte es realzar una interpretación sesgada de las declaraciones de las partes. Así, y por cuanto se refiere en cuanto a la testigo Eloisa que declaró que no llegó a entrar en los baños, que llamó por teléfono en tres ocasiones a su amiga, no encontrándola, lo que ello significa es que efectivamente no la vio por el local, (recordar que la testigo manifestó que no había entrado en los aseos sino que llamó a su amiga desde fuera), pero ello en nada demuestra que las relaciones que estaba manteniendo en el interior del baño Candelaria con Teodoro no fueran consentidas. Por otro lado, las peritos, doña Cristina y doña Debora, ratificándose en su informe forenses, aclararon que las lesiones observadas a la presunta víctima no son demostrativas de lucha o agresión sexual; que eran de carácter leve; que pudieron producirse por una uña o por una relación consentida o por una manipulación de la zona; que la erosión era en la parte superficial de la piel. Resaltar también que las citadas peritos depusieron en el Plenario que vieron a la denunciante a las 23 horas; que la exploración se practicó con el auxilio de la enfermera; que estaba algo afectada, con algún acceso de llanto pero, en general, bastante tranquila; que examinaron todo el cuerpo y que no se apreciaron lesiones externas; solo una erosión en los labios menores; que la víctima le refiere que había consumido de seis a siete combinados de ginebra y limonada, que eso fue el consumo de toda la noche. Por ello se hace preciso aclarar también que cuando se produjeron los hechos, la denunciante no había consumido todo ese alcohol, pues los hechos se produjeron sobre las 03 horas de la madrugada y después la denunciante y su amiga continuaron fuera en otros lugares de ocio hasta que sobre las 06 o 07 horas de la madrugada, que es cuando se fueron a descansar. Igualmente señalar que se recoge en el informe por parte de la citada perito, que la denunciante manifestó que no estaba ebria y que estaba consciente del todo (folio 26 de las actuaciones). Finalmente, en lo relativo a las supuestas contradicciones expresadas por el denunciado, concretamente y respecto a la que enfatiza la parte apelante relativa a que el denunciando manifestó que la relación sexual se realizó en el baños para discapacitados, tal afirmación no es cierta, por cuanto que lo que dice el Sr. Teodoro es que de los tres baños que había en el servicio de señoras, utilizaron el mas grande, y esto lo repite en dos ocasiones en el Plenario. En cuanto al no reconocimiento de los hechos en una primera declaración, también el propio denuncia nte aclara el motivo de ello, el cual es perfectamente razonable: Primero: se encontraba trabajando, lo cual le impedía tal tipo de relación, y admitirlo lo hubiera llevado al despido, cosa que efectivamente ocurrió y, segundo: era una hombre casado -ahora al parecer viudo- y tal acción le hubiera acarreado muchos problemas conyugales.

La Audiencia ha expuesto y motivado su duda acerca de la realidad de los hechos denunciados y la falta de la necesaria convicción que exige el dictado de una sentencia condenatoria. El razonamiento que expresa la Sala de instancia y su valoración de la prueba, es plenamente coherente, lógica, racional, acorde a las máximas de experiencia y ajena a cualquier arbitrariedad o mero voluntarismo, y dicha acertada valoración ha de ser ratificada en esta alzada, una vez que este Tribunal ha escuchado las pruebas actuadas en el plenario y la documental unida a las actuaciones y no impugnada por las partes

Este Tribunal de apelación, descartada la violencia, pues es la propia víctima la que en su declaración niega que existiera violencia, al igual que niega que la estuviera amenazando con cualquier tipo de arma, por lo que hemos de colegir que, en todo caso estaríamos ante un abuso sexual, lo cual tampoco aparece suficientemente acreditado dado que, lo que también la denunciante manifiesta en su declaración, es que el denunciado le tenía tapada la boca y, de espalda, le baja las braguitas y la penetra. Nunca que la tuviera inmovilizada al punto que ésta no pudiera zafarse o escabullirse, pues ambos brazos los mantenía libres. Además de lo anterior, también resulta alto significativo que en el poco espacio de tiempo que estuvieron en el pub (según declaración de Eloisa 'entre 45, 30 minutos a 1 hora' ) acudieran en tres ocasiones al servicio, en donde en dichas tres ocasiones habían visto al denunciado, e incluso hablado con él, según declara la propia denunciante Candelaria y ratificado igualmente por la testigo Eloisa, siendo en la tercera ocasión y cuando ya su amiga Eloisa había abandonado los servicios y la denunciante había salido del baño, cuando el denunciado la empuja dentro. Tampoco aparecen lesiones de la supuesta agresión sexual, ni en el cuerpo del denunciado, ni en el cuerpo de la denunciante, solamente la erosión vaginal, la cual según los peritos no es significativa por si de agresión sexual. También resulta chocante que una vez ocurridos los hechos, se fueran del Jampins Jack a otros lugares de ocio hasta las 6 o 7 de la madrugada, aún cuando la testigo Eloisa haya afirmado que lo hizo para que su amiga se relajara. Es decir, existe una falta de elementos corroboradores externos suficientes para enervar la presunción de inocencia, motivo por el cual esta Sala de apelación considera acertada la motivación al respecto de la Sala de instancia.

En definitiva, la función de esta Sala de apelación es comprobar si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que habiéndose apreciado la inexistencia de tales requisitos, el motivo se desestima.

CUARTO.- Alega la parte recurrente como último motivo de recurso, sin fundamentación procesal alguna, la infracción de los artículos 179 y 180 del Código Penal. Expone que a tenor de cómo se desarrollaron los hechos, entiende que se encuentra suficientemente acreditada la existencia de la violencia ejercida sobre la denunciada, pues el hecho de empujarla al interior de un cubículo, taparle la boca, ponerla de espaldas, inclinando su cuerpo hacia adelante, subirle el vestido y bajarle su ropa interior, es significativo de violencia. Así mismo entiende que la denunciante se encontraba en un estado leve o moderado de intoxicación etílica.

Como primera premisa, señalar que desconoce esta Sala el motivo de citar el art. 180 del CP por la parte recurrente, pues nada en su exposición hace referencia al mismo, limitándose solamente a citarlo. Y como segunda premisa, señalar igualmente que cuando el motivo de apelación se centra en la infracción de ley, como es el caso, hemos de partir necesariamente de la intangibilidad de los hechos probados.

Estos hechos son:

'El día 19 de septiembre de 2018 Candelaria se encontraba en compañía de su amiga Eloisa en el bar Jumping Jacks en la zona de Las Verónicas, en Playa de las Américas, donde trabajaa con encargado de los aseos el procesado Teodoro, mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE NUM000.

Sobre las 3.30 horas, el procesado y Candelaria mantuvieron, en un cubículo del baño de señoras, un encuentro sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal.

No consta acreditado que dicha relación no tuviera carácter consentido.

El procesado sufrió prisión preventiva por estos hechos desde el 9 de noviembre de 2018 hasta el 8 de octubre de 2019, fecha en que fue puesto en libertad por esta Sala, tras la celebración del juicio oral.'

Pues bien, el art. 179 recoge:

'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.'

Y el art. 180 dispone que:

'1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3. ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4. ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.'

Pues bien, según recoge el ATS del 05 de julio de 2018: 'De acuerdo con la descripción típica de los delitos en virtud de los cuales se formuló la denuncia en su día, nada consta en relación con los elementos que los configuran, pues aun cuando se describe que se produjo un acceso carnal y ciertos actos de contenido sexual, no consta que se efectuaran en contra de la voluntad de la víctima, esto es no se acreditó la ausencia de consentimiento. Tampoco quedaron acreditadas lesiones que le fueran producidas por el acusado. La consecuencia absolutoria, por tanto, en relación con todos los delitos, debe ser ratificada.

De la lectura del recurso, lo que se desprende, de las alegaciones formuladas por la recurrente, es su discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal, especialmente de las testificales, y concretamente lo que se refiere a su relato de los hechos.

Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Al descender al presente caso, se observa que en él se dan unas circunstancias que impiden modificar el resultado probatorio obtenido en la sentencia absolutoria que ahora se cuestiona.

En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida nada considera acreditado con respecto a los delitos por los que en su día se formuló acusación.

Para llegar a esta conclusión tomó en consideración las declaraciones contradictorias de la víctima y del acusado que si bien reconoció momentos de intimidad y la realización de ciertas prácticas sexuales con la misma, descartó que las hubiera efectuado en contra de su voluntad, la hubiera amenazado o insultado.

El Tribunal aun cuando dispuso de la declaración de la víctima narrando los hechos denunciados en su día, consideró que no concurrían elementos corroborantes de la misma.

(...)

Por tanto, el Tribunal explica claramente que, de acuerdo con la prueba practicada, siendo el pilar esencial la declaración de la víctima, no fue posible considerar que permitiera, por sí misma, enervar la presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

Y al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

No podemos olvidar que esta Sala sostiene, tal y como recoge la STS 415/2016, de 17 de mayo , que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero ).

Ante las dudas que expresó el Tribunal de instancia sobre la realidad de los hechos en su día denunciados, dicta una sentencia absolutoria.'

Partiendo de la citada intangibilidad de los hechos declarados probados y, en aplicación de la jurisprudencia citada, no se desprende de los mismos la existencia de violencia, como tampoco del abuso, como tampoco de la certeza de la voluntad contraria de la víctima a mantener una relación con el denunciado, máxime cuando, como ha quedado acreditado, la denunciante acudió en tres ocasiones al baño en un periodo de 30 min, 45 min, 1 hora, y habló con el denunciado con anterioridad a que ocurrieran los hechos objeto de la presente causa penal, no existen lesiones ni en la denunciante ni en el denunciado, la denunciante niega expresamente que existiera violencia en la acción y, los elementos corroboradores, empezando por la declaración de la propia denunciante, no han ofrecido al Tribunal a quo certeza suficiente acerca de la veracidad de los mismos, por cuanto que considera que el acto sexual se llevó a cabo con la anuencia de la denunciante. Es por ello que, dando por reproducidos los argumentos ya expresados por esta Sala en el Fundamento Tercero de la presente resolución, entendemos que no se ha producido infracción alguna de ley. El motivo se construye, por tanto, al margen de los hechos probados. Particularmente, en el señalado en la sentencia como Fundamento Segundo de la misma que desgrana toda la prueba practica en el Plenario para llegar a la conclusión que con sustento en el principio de presunción de inocencia el pronunciamiento ha de ser necesariamente absolutorio.

Consecuencia de lo anterior, es la desestimación del motivo.

QUINTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candelaria contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 90/2018, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1º de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse ante este Tribunal Superior dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.