Sentencia Penal Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 188/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 188/2020

PROCED. ABREVIADO Nº 40/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. nº 80/2020 )

Ponente:Sra. Fernández García

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 22 /2021

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

D. RICARDO PUYOL SÁNCHEZ

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En la ciudad de Granada a veintiuno de enero de 2021.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 40/2019, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 80/2020, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes, como apelante Arsenio, representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús Merlos Espinel y defendido por el Letrado D. Antonio Jesús Illana Conde, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Adelina, representada por la Procuradora Dña. Mª Nieves Echevarría Echevarría y asistida de la Letrada Dña. Montserrat Linares Lara, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2020, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' SE DECLARA PROBADO QUE: en fecha de 23 de enero de 2018 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Dos de Granada auto en el que se acordaba como medida cautelar el alejamiento de Arsenio respecto de Adelina y los tres hijos menores habidos con esta, respecto de su domicilio, centro de trabajo, centro escolar y cualquier lugar donde cada uno de ellos encontrar, y ello a una distancia inferior a 500 m hasta que recayera de resolución definitiva en el procedimiento de Diligencias Previas 26/18 que se estaban tramitando ante dicho Juzgado, acordándose posteriormente por auto de fecha 20 de diciembre de 2018 el control de la medida cautelar respecto de Adelina mediante la imposición de un dispositivo telemático de control de aproximación, estando en vigor dicha medida cautelar hasta la fecha de 20 de noviembre de 2019.

Igualmente ha quedado acreditado que el centro Cometa ha informado a aquel Juzgado de las siguientes incidencias:

-entrada en zona de exclusión fija: los días 20,24, 25,27,29,30, 31 de diciembre de 2018, los días 1,2, 3,8, 9,10, 11,12, 13,14, 17,23, 24,25, 26, 27,28, 29,30, y 31 de enero de 2019, los días 3,4, 8,11, 9,12, 13, a 24 y 26 de febrero de 2019, los días 1,5 a 10,11 a 28 de marzo de 2019 los días 1, 3,4, 17,21, 23 de abril de 2019, los días 1,3, 4,5, 10,11, 13,14, 17,18, 20,22, 23 de mayo de 2019, sin que haya quedado acreditado que Arsenio se aproximara a las personas a las que tenía prohibido acercarse en esas fechas.

-descarga de batería del dispositivo GPS: los días 20 de diciembre de 2018 ,5 y 10 de febrero de 2019, los días 3, 21,22 y 24 de marzo de 2019, el día 25 de abril de 2019 y el día 21 de mayo de 2019, sin que haya quedado acreditado la descarga efectiva de dicha materia rotura del dispositivo: el día 16 de marzo de 2019, sin que haya quedado acreditado que Arsenio realizada dicha rotura de manera intencionada.

-separación del brazalete: los días 7, 15 y 31 de enero de 2019, el dia 7 de febrero, como consecuencia de un desplazamiento de la provincia de Malaga, y los dias 22,23, 24, 25,27 y 28 de febrero de 2019, los días 8,11, 12 17, y 29 de marzo de 2019, los días 5, 14, 20,25, 26, 27 y 28 de abril de 2019, estos tres últimos como consecuencia de desempeñar una actividad laboral el establecimiento DIRECCION000 pues la entidad que gestiona dicho establecimiento tiene prohibido a sus trabajadores el uso de dispositivos móviles y los días 4,5, 7, 8,9, 10,11, 12, 13, 15, 25,26, 27,29, 30 y 31 de mayo de 2019, desempeñando también su actividad laboral durante este mes los días 4,5, 8,9, 11,25, 29,30 y 31 de mayo de 2019'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,3º del Código Penal , a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria cinco euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal , debiendo abonar igualmente las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Arsenio del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.1 º y 2º del Código Penal por el que había sido acusado, debiendo declarar de oficio las costas del procedimiento'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Arsenio basándose en vulneración del principio de legalidad por inexistencia de antijuridicidad y de dolo y error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diecinueve del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita excluyendo de la incidencia ' Separación de brazalete' los días 8 de marzo y 15 de mayo, ambos de 2019.-

SEXTO.- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito continuado de inutilización, perturbación y uso defectuoso de los mecanismos de control telemático de las medidas y penas previsto en el art. 468.3 del CP, en la modalidad de no llevar el obligado consigo el dispositivo, a la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio. La impugnación, tras exponer el recurrente cuál es el contenido de la sentencia que es objeto de recurso pues ciertamente se excluyen de la condena un gran número de conductas (incidencias) que fueron objeto de acusación e incardinadas en los párrafos 1º y 2º del art. 468 (delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar), siendo absolutoria la sentencia respecto del referido delito, así como otras incidencias calificadas en el ámbito del propio párrafo 3º del citado artículo, se apoya: en primer lugar, en la vulneración del principio de legalidad por la no antijuridicidad de la conducta del acusado y por la inexistencia del dolo exigible y, en segundo lugar, en el error en la valoración de la prueba, motivo éste que, a su vez, tiene una doble vertiente: una, indicándose en el recurso la confusión contenida en la sentencia de instancia a propósito de la conducta que castiga pues los términos utilizados llevan a la consideración, a juicio del apelante, de que lo sancionado es una rotura de dispositivo, 'desprendido de su brazalete, ...separación de su brazalete...' , y no a un distanciamiento entre los dos dispositivos -pulsera que emite la radiofrecuencia y aparato, una especie de teléfono móvil (unidad 2Track), que recibe dicha señal- que ha de llevar el obligado por la medida cautelar; y dos, impugnándose expresamente, por error en la valoración documental, que hubiera incidencia los días 8 de marzo, 14 de abril, 7 de mayo y 15 de mayo, todos del año 2019. El conjunto de alegaciones conduce a la parte apelante a solicitar la absolución del denunciado.

Frente al recurso, el Ministerio Fiscal se opone, solicitando la confirmación de la sentencia apelada por cuanto no comparte las alegaciones del recurrente en las que apoya la vulneración del principio de legalidad, afirmando la tipicidad de la conducta, y en cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, se indica que la realizada en la sentencia es conforme al principio de libre valoración, sin que proceda la sustitución de la interpretación del juez de lo penal por la efectuada por la parte apelante, de carácter claramente interesado.

Por su parte, la acusación particular personada impugna expresamente el recurso alegando, respecto del primer motivo, que la tipicidad del art. 468.3º del CP no exige que la conducta allí descrita se realice cerca de la víctima, no respetando la distancia de seguridad establecida, ni la voluntad del sujeto de poner en riesgo a la misma o la efectividad de la prohibición acordada; no resulta exigible un ánimo tendencial de quebrantar la medida cautelar acordada. Y respecto del segundo de los motivos, error en la valoración de la prueba, se afirma que en realidad la conducta del acusado abarca más acciones típicas que las comprendidas en la sentencia, extendiendo aquélla a todas las incidencias técnicas graves que comprende tanto la separación del brazalete como las incidencias por descarga de batería, solicitando que expresamente éstas últimas sean recogidas en esta segunda instancia.

Son muchas las cuestiones que se suscitan por las partes, especialmente la apelante, frente a la sentencia dictada en la instancia las cuales se acometerán con posterioridad. Sin embargo desde este mismo momento se ha de indicar la imposibilidad para la Sala de ampliar los Hechos Probados de la sentencia con otras conductas que han sido, directa o indirectamente, excluidas por el juez de lo penal, sin que además se formule una impugnación en forma por la parte a través de la interposición o adhesión al recurso de apelación. Nos referimos a la solicitud de la acusación particular, en la parte final de su escrito de impugnación al recurso, sobre ' numerosas incidencias graves que,..., con un criterio erróneo para esta parte, considera-el juez- que no debe reflejarlas en el fallo, y que esta superioridad debiera incluir ya que su inclusión en nada modifica la calificación jurídica de los hechos, ni la pena impuesta...'. De manera expresa se alude por la parte a las descargas de batería y la separación entre los dispositivos que se portan por el obligado por razones y exigencias laborales.

Como puede observarse en la narración de Hechos Probados el juez de instancia describe las incidencias distinguiendo entre entrada en zona de exclusión fija, descarga de batería del dispositivo GPS, rotura del dispositivo y separación del brazalete y añade, de manera resumida para extenderse más tarde en la fundamentación jurídica, la razón por las que la mayoría de las incidencias no revisten tipicidad penal (no constatación de aproximación a las personas -mujer e hijos- a los que tenía obligación de no aproximarse (entrada en zona de exclusión fija), no acreditación del agotamiento total de la batería y anulación de su funcionamiento, posibilidad de conducta imprudente (rotura de dispositivo) o por la concurrencia de una causa de justificación -laboral- en lo que a la separación de los dispositivos se refiere); la modificación de los referidos Hechos Probados exige, a juicio de la Sala, la impugnación fáctica de los mismos a través del recurso pertinente que no es otro que el de apelación. No interpuesto el mismo no se accederá a la valoración ni de los hechos ni del argumento expuesto por el juez de lo penal para la exclusión de las referidas conductas.

Como expone la parte apelante, circunscribiendo el objeto de apelación, la actuación revisora de este Tribunal se ciñe a analizar los hechos que se han considerado delictivos con base al art. 468.3º del CP, su tipicidad, y a determinar si existe una actividad probatoria suficiente para afirmar que concurren los presupuestos legales para ello, haciendo abstracción de un gran número de incidencias que si bien fueron inicialmente objeto de acusación, han quedado excluidas como generadoras de responsabilidad penal por el juez de instancia, se ha dictado respecto de las mismas un pronunciamiento absolutorio, bien al amparo del art. 468. 1º y 2º o bien como parte de la conducta calificada bajo el párrafo 3º del precepto. El pronunciamiento pretendido por la acusación particular se ha de someter a los dictados del recurso de apelación arts. 790 y 792 de la LECrim., por lo que no habiendo hecho uso del procedimiento para ello, la Sala se encuentra desvinculada de la obligación de entrar en su valoración.

Para concluir con los preliminares de la resolución al recurso indicaremos que la medida cautelar de prohibición de alejamiento impuesta al acusado por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Granada, duró aproximadamente dos años (enero de 2018 a noviembre de 2019) y que el dispositivo de control fue colocado al entonces investigado en la Diligencias Previas nº 26/2018, transcurrido el primer año de vigencia de la medida, siendo objeto de una resolución aparte, de 20 de diciembre de 2018, estando en vigor hasta el dictado de la sentencia absolutoria por el juzgado de lo penal nº 5 de Granada, la cual fue confirmada por este Tribunal en fecha 16 de julio de 2020, mediante sentencia dictada en resolución del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal; la acusación, en aquel procedimiento, iba dirigida contra el Sr. Arsenio por los delitos de violencia de género habitual, menoscabo psíquico y lesiones a su mujer e hijos comunes.-

SEGUNDO.-El primer y segundo motivo de apelación, aun formulados de manera separada, se encuentran íntimamente relacionados por afectar ambos al principio de legalidad y la posible vulneración al mismo. Guardan, además, un importante nexo, tal y como aparecen formulados por la parte, por cuanto ambos motivos, si bien cada uno con su propia orientación, parten de una necesaria vinculación entre el delito castigado en el art. 468.3º del CP y la medida cautelar de alejamiento.

Se alude por el recurrente a la inexistencia, en el supuesto analizado, de antijuridicidad de la conducta -que en nuestro caso es múltiple, de ahí la continuidad delictiva- y la no concurrencia de dolo en la conducta del agente. Para afirmar la ausencia de antijuridicidad se indica que no existe conculcación al bien jurídico protegido que no puede ser otro que el aseguramiento de la efectividad de la medida cautelar y, por tanto, toda conducta que no facilite o lleve a cabo un ataque a la medida cautelar protectora, que es la finalidad perseguida con la instalación del dispositivo, se ha de considerar fuera del art. 468.3º del CP. En cuanto a la inexistencia de dolo, se razona por la apelante que para la conducta descrita en el citado precepto no basta la acreditación de una alteración del funcionamiento del sistema, en nuestro caso por separación de los dispositivos que ha de portar el obligado, sino que resulta exigible el ánimo de quebrantar la medida impuesta, un elemento tendencial en la voluntad del sujeto, un plus en la conducta del agente dirigido a crear de manera consciente una situación de riesgo para la víctima.

En la resolución de este motivo parece adecuado partir del tenor del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo el ordinal 3 del artículo 468, al establecer ' que en relación con los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia de género, se están planteando problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del imputado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se considera adecuado tipificar expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos'.Aun cuando en dicho Preámbulo parece justificarse la introducción del nuevo delito con referencia exclusiva al ámbito de la violencia de género, la realidad es que la redacción del precepto no evidencia la vinculación de la conducta del párrafo 3º con la descrita en el párrafo anterior, párrafo 2º, al indicar: ' Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses'; por tanto, y aun cuando en la práctica es frecuente que la conducta referida guarde relación con penas o medidas cautelares impuestas por delitos en los que el ofendido sea alguna persona de las descritas en el art. 172.3º del CP, fundamentalmente, delitos de violencia de género, el precepto no excluye que las referidas conductas, tanto activas (inutilizar o perturbar) como las pasivas o por omisión (no llevar el dispositivo o no adoptar las medidas exigibles para su correcto funcionamiento) puedan afectar a dispositivos técnicos empleados en el control del cumplimiento de penas, medidas cautelares o de seguridad, no relacionadas con delitos de violencia de género o familiar, por ejemplo, las medidas de posible adopción del juez de vigilancia penitenciaria para conceder la libertad condicional ( art.90 del CP).

Lo expuesto, a criterio de la Sala, sirve para, a diferencia de los planteamientos impugnatorios de la parte apelante, proclamar una autonomía e independencia de las conductas descritas en el apartado 3º del art. 468 del CP, con las descritas en los dos apartados que le preceden. Siendo igualmente prueba de ello que, a diferencia de lo que ocurre en otras ocasiones, el legislador ha omitido cualquier tipo de cláusula punitiva que resuelva la aplicación de los párrafos segundo y tercero cuando ambos concurran de manera simultánea.

Para la aplicación del tercero de los párrafos del citado precepto, artículo 468, resulta imprescindible, una cumplida prueba de que la persona portadora del aparato en cuestión haya recibido información precisa de su funcionamiento, de las labores que ha de efectuar para cuidar su mantenimiento, así como de todas y cada una de las previsiones en la materia, incluidas las consecuencias perjudiciales que le pudiera acarrear no atenerse a las indicaciones recibidas. A propósito de ello, ninguna duda surge sobre la concurrencia en autos del citado presupuesto, así lo declara la sentencia con base a las propias manifestaciones del acusado y no es objeto de impugnación por el recurrente.

En el primer motivo, expositivo segundo del recurso, la parte apelante se esfuerza en asentar la siguiente idea: aun siendo típica la conducta del acusado no merece reproche penal, por ausencia de antijuridicidad, por cuanto las acciones que integran la continuidad delictiva (más de veinte), por separación de los dispositivos que ha de llevar el obligado, para ser sancionadas penalmente exigen que la conducta facilite o suponga un ataque a la medida cautelar; se dice que las conductas sancionadas no están dirigidas a mantener la integridad funcional del dispositivo (en cuyo caso estaríamos en un delito de daños) sino a asegurar la integridad de la víctima. Continúa el apelante afirmando que en el supuesto analizado, no existe una intención o motivo dirigido a poner en riesgo, no ya a la víctima, sino la propia efectividad de la medida de prohibición acordada. Para realizar tal afirmación, de ausencia de riesgo de incumplimiento de la medida cautelar, se apoya en la ubicación geográfica y espacial de la víctima y del obligado en el momento de la incidencia, transcribiendo una por una las incidencias objeto de sanción, para concluir que no existía riesgo alguno pues en la mayoría de los casos no solo se encontraban -obligado y víctima- en distintas localidades sino incluso en diferentes provincias. Se concluye respecto al citado motivo que las incidencias técnicas desprovistas de cualquier finalidad dirigida a quebrantar la medida no pueden tener virtualidad para constituir un delito.

Pese al esfuerzo expositivo de la parte recurrente, la Sala no comparte los argumentos, extensos sin duda, que se orientan a la pretendida ausencia de antijuridicidad basada en que no consta que se acercara el acusado ni a los lugares ni a las personas a las que le estaba prohibido aproximarse. En primer lugar, por lo indicado más arriba sobre la no exclusividad de la conducta sancionada a aquellos supuestos que afecten al recto y cumplido control de una prohibición de acercamiento, sea pena o medida de seguridad; y en segundo lugar, poco le hubiera costado al legislador añadir para estos supuesto ' siempre que se ponga en riesgo la efectividad de la pena, medida de seguridad o cautelar'.

El apelante pretende trasladar al apartado tercero del art. 468, la interpretación dada en la propia sentencia de instancia para excluir la existencia del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar. Para ello parte de una resolución de esta misma Sala que ratificó el sobreseimiento decretado en una causa - entre las mismas partes- donde se investigaba una conducta supuestamente encajable en el apartado 2º del art. 468 del CP; interpretación en la que nos ratificamos pues, en definitiva, los tipos penales no pueden depender exclusivamente, en cuanto a su configuración típica, con elementos objetivos y subjetivos, de lo que las máquinas puedan establecer, sino que es necesario que el Juez valore la concurrencia de dichos elementos en atención de las circunstancias de cada caso. Pero siendo así, lo que nos parece de todo punto rechazable es que la referida interpretación se traslade al tipo que recoge el art. 468.3 del CP para excluir su aplicación, dado el carácter autónomo que las conductas sancionadas por el precepto guardan respecto de la pena o medida de alejamiento, tal y como hemos indicado más arriba, pues, en definitiva, no se castiga el incumplimiento de la decisión judicial que impone penas, medidas de seguridad o cautelar sino el no respetar los dispositivos de control de dicho cumplimiento, acordado de igual forma en una resolución judicial, junto o separadamente de la pena o medida.

La colocación de un dispositivo electrónico no es una pena ni una medida de cautelar sino que es un mecanismo de control de la ejecución de algunas de ellas permitido tanto en el art. 48 del CP, ' el juez o tribunal podrá acordar que su control se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan', como en el art. 64.3 apartado 2 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ' Podrá acordarse la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato.... ' el cumplimiento de las medidas de prohibición de aproximación.

Por tanto, la conducta en que puede incurrir el acusado con el objeto de hacer ineficaz el dispositivo que se le ha impuesto para controlar la adecuada ejecución de la medida cautelar o pena de prohibición de aproximación, no supone un incumplimiento de éstas, sin perjuicio de que de haber sido así, no respetar la distancia de seguridad, por ejemplo, se vulneraría, además, la medida cautelar que la pulsera controla. En tal caso, y sólo esta última conducta constituiría un delito de quebrantamiento, art 468.2 CP, mientras que la acción llevada a cabo para burlar la efectividad del dispositivo resulta encajable en el apartado siguiente. Solo a propósito del primero de los delitos citados cabría examinar si existe efectivamente antijuridicidad o la inclusión en la zona de exclusión es puramente formal. Sumamente interesante fue la contestación del técnico del Centro Cometa a la defensa al indicar que cuando dan la incidencia por separación del brazalete de la unidad 2Track, ni siquiera saben el lugar dónde se encuentra el obligado, sea o no zona de exclusión, pues han perdido la conexión por la citada separación.

El art. 468.3º del CP castiga, en términos muy claros y precisos, aquellas acciones u omisiones voluntarias del condenado o encausado, próximas a la desobediencia, que dificultan el adecuado funcionamiento de tales dispositivos como su inutilización, perturbación, no llevarlo consigo u omitir las medidas que mantengan su correcto funcionamiento. Como ya se apuntaba en la Circular 6/2011, se trata de castigar aquellas conductas que provocan la ineficacia del sistema, sin causar daños al dispositivo (no cargar de forma contumaz la batería o alejarse reiteradamente de la unidad Track o la fractura de algunos de sus mecanismos -rotura del brazalete-). Al margen de la norma penal quedan las disfunciones tecnológicas del propio sistema (más frecuentes de lo deseable), las cuales no se han introducido en el debate, por lo que cabe afirmar que en el supuesto analizado no existen.

A juicio de la Sala, el bien jurídico protegido por el tipo previsto en el art. 468.3º del CP es el mismo que para todas las conductas que se recogen bajo la rúbrica Delitos contra la Administración de Justicia, en definitiva, lo que se protege es el principio de autoridad y el respeto a las decisiones de jueces y tribunales para un adecuado funcionamiento de la administración de justicia, y mientras el apartado primero alude a quebrantar cualquier pena, medida de seguridad o cautelar, el segundo castiga el incumplimiento a la decisión judicial de adoptar una pena o medida cautelar con base al art. 48 y con referencia a personas incluidas en el art. 173.2, y, por último, el apartado tercero sanciona no respetar la decisión jurisdiccional de asegurar el cumplimiento de la pena o medida -sin distinción alguna- a través de un dispositivo telemático, decisión que puede o no acompañar la implantación de la medida cautelar o pena pero que tiene un carácter autónomo o independiente a la medida que controla, supone un plus en la restricción de los derechos del obligado, normalmente motivada en la peligrosidad mostrada por el sujeto.

En nuestro caso, la resolución vulnerada por la conducta típica no es el auto de fecha 23 de enero de 2018 -que impuso la medida cautelar-, como alega el recurrente no consta acercamiento alguno, sino el pronunciamiento de 20 de diciembre de 2018 que adoptó la decisión de controlar mediante dispositivos electrónicos la medida cautelar; la obstrucción a la función de éstos, exista o no incumplimiento de la medida, es la conducta que tipifica el art. 468.3 del CP.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos, expositivo tercero del escrito, sobre la inexistencia de dolo en el supuesto analizado. El apelante nuevamente realiza un esfuerzo de argumentación indicando que el tipo penal exige una voluntad dolosa dirigida a que el dispositivo deje de funcionar correctamente, pero dicha voluntad ha de ir unida al ánimo tendencial de quebrantar la condena o medida de seguridad. Según el planteamiento del recurrente, no basta la simple acreditación de que el sujeto no lleva el dispositivo y se produzca la separación física del brazalete de la unidad 2Track, conducta objeto de condena en nuestro caso, sino que es exigible la voluntad firme del sujeto de no portar el dispositivo con ánimo de quebrantar la medida impuesta. En definitiva, lo que propone la parte es la exigencia de una especie de concurso medial entre los párrafos 3º y 2º, éste último, en tentativa.

A nuestro criterio, el apelante vuelve a interpretar la norma con referencia a otras conductas ( art. 468.2º del CP), trasladando de manera desacertada las exigencias que para ésta impone algún sector doctrinal pero no jurisprudencial. La conducta que describe el art. 468.3º nada tiene que ver con el cumplimiento de la medida controlada por el dispositivo inutilizado, perturbado, no portado o no mantenido en perfecto estado de funcionamiento, siendo perfectamente posible la concurrencia de ambas conductas a resolver por las reglas del concurso.

El elemento subjetivo o dolo se centra en la voluntad de obstaculizar el sistema de control telemático de la pena o medida sin que sea exigible el elemento tendencial al que alude el apelante sobre el incumplimiento de la misma. El dolo se construye con la voluntad de incumplir el sistema de control instaurado, sin más. Excluyéndose la responsabilidad penal cuando la citada obstrucción al sistema es imprudente o descuidado, lo cual no es presumible en el supuesto analizado pues el propio acusado mantuvo que se separó del 2Track en diversas ocasiones, entre otras, al realizar diferentes deportes. Por tanto, conocía perfectamente que con su comportamiento el sistema de control del cumplimiento de la medida quedaba afectado y lo aceptaba y quería, comportamiento que colma las exigencias del tipo. No puede desconocerse que su comportamiento provocaba en la protegida el correspondiente aviso de alerta que seguramente la mantenía en vilo, afectando su sentimiento de seguridad, pues hay que incidir en que el brazalete no sólo es un sistema de control del afectado, sino una medida dirigida a garantizar la tranquilidad y seguridad de la víctima en su desarrollo vital, y que conductas como las descritas incrementan el factor de inseguridad e intranquilidad de quien supuestamente contaría con una medida de protección instaurada para garantizar su normalidad vital.

El elemento subjetivo que exige el tipo, consiste en el dolo típico o genérico, entendido éste como el conocimiento del sistema de control y su funcionamiento que le obliga y la conciencia de que obstruye con su conducta el buen funcionamiento del sistema, burlando de esta forma la decisión judicial que la impuso, sin que para la conducta punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Apartarse de la unidad 2track, de manera repetida, configura el tipo penal descrito en el articulo 468.3 CP con carácter continuado ( art. 74 del CP) y colma los elementos objetivos y subjetivos del mismo, sin que resulte necesario indagar las razones por las que el acusado, sabiendo que no le estaba permitido, ni alertando previamente de su conducta, decidió alejarse de la unidad de recepción de radiofrecuencia. Puede entenderse que en un primer momento el investigado haya de adaptarse a ese sistema de control, o que incluso surjan problemas técnicos que requieran un reajuste del dispositivo, pero una vez superada esa inicial fase, cuando el investigado continúa con una actuación de consciente y voluntaria despreocupación en el uso del dispositivo de control, su comportamiento traspasa la frontera de la despreocupación o falta de diligencia (que no puede entenderse salvada o subsanada con su tardía reacción de evitación de lo por él generado), para proyectar entonces una actitud dolosa de comisión del tipo penal contemplado en el artículo 468.3 del Código Penal. Ilustrativa fue, sin duda, la manifestación del técnico del Centro Cometa a estos efectos, al referir que cuando se produce la incidencia por separación del brazalete de la unidad 2Track el servicio hace una llamada al dispositivo, si no contesta, se llama al teléfono móvil facilitado por el obligado, y en caso igualmente negativo, se repiten las dos llamadas y solo cuando vuelven a no ser atendidas, ni la una ni la otra, se da aviso a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El sistema presenta la suficiente complejidad en su gestión que solo un comportamiento aislado puede hacer surgir la duda sobre la intencionalidad del sujeto, pero no cuando la actuación presenta la reiteración del supuesto enjuiciado.

Por todo lo expuesto se han de desestimar el motivo primero y segundo del recurso formulado contra la sentencia de instancia, considerando la Sala que no existe vulneración alguna del principio de legalidad pues en el supuesto analizado concurre antijuridicidad de la conducta y dolo del acusado.-

TERCERO.-Resta por resolver el segundo de los motivos de impugnación formulados bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba. Ya adelantamos que el mismo tiene un doble aspecto: de un lado, la supuesta falta de concreción de las conductas que son objeto de pronunciamiento condenatorio dentro de las distintas acciones que describe el art. 468.3 del CP, y de otro lado, la inclusión de determinadas incidencias que no aparecen como tales en los informes del Centro Cometa.

En lo que respecta a la confusión sobre la conducta sancionada, supuestamente creada por los términos que se emplean en la sentencia de instancia, afirmando el apelante que lo argumentado en ella es la rotura del brazalete o pulsera, al utilizar expresiones como 'separación de su brazalete,...', conducta solo posible a través de su fractura, la Sala entra en desacuerdo con lo indicado pues una lectura integral de la sentencia conduce a afirmar que la conducta que se sanciona es la separación física de la pulsera, colocada en el cuerpo del obligado, y la unidad 2Track, aun cuando determinadas expresiones no sean las más acertadas técnicamente hablando. Y dentro de los comportamientos descritos en el art. 468.3 del CP, la acción imputada al acusado es no llevar consigo el dispositivo. Pedir la absolución del acusado con base a un desajuste terminológico o descuido en el empleo de las palabras, nos parece un exceso interpretativo solo admisible por el legítimo derecho de defensa, máxime si en los propios partes del Centro Cometa se alude a ' Incidencia: Separación del brazalete de la unidad 2Track', la abreviatura indicando la primera parte de la incidencia y no la segunda no da lugar a la pretendida confusión, en ningún caso.

En cuanto al segundo de los errores que se proponen en la valoración de la prueba documental, se alude a la indebida inclusión en la sentencia de instancia de las incidencias por separación de brazalete de la unidad 2Tracklos días 8 de marzo (aparece en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y no en el de la acusación particular), 14 de abril, 7 de mayo y 15 de mayo (aparecen en el escrito de acusación de la acusación particular y no del Ministerio Fiscal), todos del año 2019, cuando no constan informes en las actuaciones en tal sentido.

Comprobados los datos aportados por el recurrente podemos admitir un cierto error en la declaración de Hechos Probados de la sentencia que, en ningún caso, altera el Fallo de la misma. Ciertamente esta Sala no ha encontrado una incidencia por separación del brazalete a la unidad 2Track el día 8 de marzo de 2019, salvo error, la conducta delictiva no se produjo el citado día. De igual forma tampoco se ha advertido incidencia en tal sentido el día 15 de mayo pues conforme al folio 1972 y 1973 ese día se produjeron incidencias graves por descarga de batería y por entrada en zona de exclusión pero no por separación del brazalete a la unidad 2Track .

Sin embargo la indicación de la parte recurrente es incorrecta respecto de los días 14 de abril y 7 de mayo del año 2019. A los folios 1883 y 1884 constan la incidencias del citado día 14, el cual fue especialmente activo y problemático. No solo consta 5 incidencias por separación del brazalete a la unidad 2Track sino que aparece una incidencia por descarga de batería y 4 entrada en zona de exclusión.

Como decimos, el error, más que justificable en atención al volumen de las actuaciones, en la inclusión de dos días, no altera el pronunciamiento condenatorio de la sentencia en ninguno de sus aspectos.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Arsenio contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 80/2020, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-