Sentencia Penal Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4164/2019 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

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TRA RO Teléfono 914930416

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0187040

Procedimiento Abreviado 4164/2019

Delito:Abuso sexual a menores de 16 años

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2661/2017

SENTENCIA Nº 22/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

D. Arturo Beltrán Núñez

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 10 de Marzo del 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A.B. Nº 4164/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida por presunto delito de abuso sexual sobre menor de 16 años contra Montserrat con D.N.I. nº NUM000, nacida en Madrid, el día NUM001-1976, hija de Maximo y de Patricia; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular, en la persona del menor Octavio representado por su madre Dª. Rosaura, bajo la dirección letrada de Dª. María Teresa Martín Vázquez sustituida en el acto del juicio por el abogado D. José Luis Díaz Gómez y actuando como procuradora Dª. Olga Romojano Casado, la citada encausada representada por el procurador D. Luis de Argüelles González y defendida por la abogada Dª. Dolores Rabal Granados, y como responsables civiles la compañía DIRECCION000. defendida por letrada Mª. del Mar de Andrés Vázquez y representada por el procurador D. José Antonio del Campo Barcón y la Comunidad de Madrid representada y asistida por la Letrada de la Comunidad de Madrid.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a la encausada de ser autora de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años de los artículos 183.1 y 74 del Código Penal y solicitó las penas de cuatro años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de cien metros y de comunicar con ella por cualquier medio durante seis años, e inhabilitación especial para cualquier actividad relacionada con el cuidado de menores durante ocho años, así como la condena a indemnizar al menor perjudicado a través de sus padres en la cantidad que se fijara en ejecución de sentencia, previa nueva consulta al médico forense, siendo responsables civiles subsidiarios la compañía DIRECCION000. conforme al artículo 120.4 del Código Penal y la Comunidad de Madrid conforme al artículo 121 de igual Ley. Solicitó igualmente la medida de libertad vigilada durante seis años y la condena en costas de la acusada.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos en igual forma que el Ministerio Fiscal pero entendió que la pena privativa de libertad debía elevarse a seis años; que debía establecerse, ya en sentencia, la responsabilidad civil en 25.000 euros con responsabilidad subsidiaria de la Comunidad de Madrid y de DIRECCION000; y precisó que las costas debían incluir las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa de la acusada solicitó la libre absolución. En su defecto la pena mínima por apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas.

CUARTO.-La defensa de DIRECCION000. negó la existencia de delito, y, en todo caso, la de daño y solicitó se desestimaran totalmente las pretensiones indemnizatorias.

QUINTO.-La defensa de la Comunidad de Madrid negó que se cumplieran las condiciones para responder con carácter subsidiario y en todo caso solicitó la desestimación de las pretensiones civiles de las acusaciones.

Hechos

PRIMERO.-El Centro de Educación Infantil y Primaria DIRECCION001 es un colegio público dependiente de la Comunidad de Madrid que presta servicio de comedor a sus alumnos. Este servicio estaba contratado con la compañía DIRECCION000. que, a su vez, entre su personal laboral para vigilar y cuidar a los niños durante el horario de comidas y en el recreo posterior (esto es entre las 14 y las 16 horas) contaba como trabajadora fija discontinua con la acusada Montserrat, cuya responsabilidad era el cuidado y vigilancia en esas horas de los niños de entre tres y cinco años. Otras empleadas de esa empresa cuidaban de niños de más edad, que, aunque comían en el mismo comedor que los más pequeños, tenían la hora posterior de recreo en un patio distinto. La frecuencia de la asistencia al Colegio de hijos de familias numerosas, y, a veces, de familias desestructuradas, originaba que en ocasiones niños de más edad pasaran al patio de los más pequeños a ver a sus hermanos menores, o por espíritu de aventura o de hacer lo prohibido, pero ese hecho no estaba permitido y se traducían en 'partes' cuya acumulación (tres) daba lugar a sanciones disciplinarias.

SEGUNDO.-Fuera en el comedor común, fuera en alguna de esas incursiones de los niños de más edad en el patio de recreo de los menores, lo cierto es que la acusada Montserrat, nacida en 1976 y sin antecedentes penales, entró en contacto con un grupo de varios 'niños mayores' entre los que se encontraban Octavio y sus dos amigos más cercanos Felicidad y Bruno (al que llaman sus amigos Casimiro), nacidos respectivamente el día NUM002 de 2008, el NUM003 del 2007 y el NUM004 del 2007, es decir que en octubre-noviembre de 2017 tenían 9 años(a punto de cumplir 10), trío de niños a los que Montserrat, que era cariñosa con todos, demostró un especial afecto y a los que invitaba o al menos permitía reunirse con ella en el patio de los pequeños. Era costumbre de Montserrat hacer pequeños regalos, a estos tres niños y a otros (chucherías, cintas para el pelo, relojes de plástico) pero con estos tres se mostraba más generosa y además les prestaba su teléfono móvil para que pudieran fotografiarse o realizar entre ellos pequeña grabaciones inocentes.

En un momento determinado, lo que era una demostración de cariño, sin más, cambió. En el mes de octubre o noviembre por aquellos tres niños se mantuvo, pero su predilección por Octavio se combinó con un deseo sexual que le llevó a dirigirle algunas misivas, no consta cuantas, que le hacía llegar a través de Felicidad, porque por la tarde de algunos días estos dos niños coincidían en unas ceremonias religiosas que ellos llaman genéricamente 'El Culto', notas escritas en pósit que se han perdido y de las que los niños que las leyeron recuerdan alusiones a que 'me gustaría besarte' o 'me gustaría morrearte'. En fechas cercanas al 14-11-2017 la acusada, que solía verse con los tres niños al final del recreo, esto es cuando ya estaban solos, al menos en una ocasión, quizá en alguna más, tocó el pene del menor Octavio por encima del pantalón. El día 14-11-2017, la acusada entregó una nota escrita en un pósit a Felicidad para que se la entregara a Octavio, pero Felicidad intentó ocultarla delante de su madre, que sospechó que podía ser 'un parte' y se la hizo entregar. La nota decía lo siguiente (se transcribe literalmente con su ortografía y puntuación originales): ' Octavio nadie sabe lo que paso entre tu y yo te gusto me gustaria hacertelo otra vez. No dejo de pensar en ti estas bien ya haber si me haces lo que me dijiste que tengo ganas de que me lo hagas me gusta mucho el Octavio de Ahora. Yo siempre voy a estar ahi es el que mas confio y el que mas quiero y al que mas regalo. Te a dado Felicidad las chuches Mañana vas a venir al patio de peques Me gusta mucho que vengas el coche te lo traigo el miércoles Cuando leas esto hablamos no quiero que nadie sepa lo que pase entre tu y yo Sales muy guapo en la foto'.

La madre de Felicidad llamo por teléfono a la de Octavio y al día siguientes 15 de noviembre se personaron en el colegio los padres de esos dos niños y el de Bruno (conocido por Casimiro), mantuvieron una tensa entrevista con la dirección del Colegio que avisó a los agentes de la Policía Municipal conocidos como policías tutores y estos a su vez avisaron al Cuerpo Nacional de Policía (además hubo alguna denuncia telefónica por parte del padre de Octavio a este Cuerpo, es un punto éste que no ha quedado claro). El caso es que así comenzaron las diligencias policiales y la presente causa.

El mismo día 15 de noviembre de 2017, la UFAM (Unidad de Atención a la Familia y la Mujer del Cuerpo Nacional de Policía) avisó al padre del menor Octavio de la existencia del CIASI (Centro de Intervención en Abuso Sexual Infantil) y de que ese órgano dependiente de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid presta un servicio especializado de asistencia al menor víctima de delitos sexuales. Lo cierto es que no hay rastro de la intervención del CIASI respecto del menor hasta enero de 2020 ni se ha aportado documentación alguna sobre tratamiento del menor ni de orden psicológico ni de orden médico, salvo un informe médico forense de 20 de julio de 2020 realizado a propuesta de la acusación que se funda en la entrevista con el menor, su inspección física y el informe de Psiquiatría-psicología del HOSPITAL000 de 11 de enero de 2019, (cuando el menor acababa de cumplir 11 años). Ambos informes concluyen en que no se observa psicopatología. El informe psicológico hace referencia a que el menor refiere que su preocupación y sentimiento de culpa vinieron, más que de lo ocurrido y de su trato con la cuidadora, de todos los movimientos posteriores y por ver la preocupación de sus padres y no haberles dicho lo que sucedía. En el acto del juicio el menor coincidiendo en gran parte con lo anterior declaró sentirse bien y que lo que hizo con Montserrat le parecía bien y más tarde se preocupó cuando supo que estaba mal. Consta que el menor no volvió al Colegio hasta el día 27 de noviembre. Igualmente que desde enero a mayo de 2020 mantuvo entrevistas presenciales con una psicóloga del CIASI (Dª. Rebeca) cada 15 días aproximadamente y más tarde conversaciones telefónicas con esa psicóloga, y desde enero de 2021 ha mantenido en tres ocasiones entrevistas con otra psicóloga Dª. María Angeles que sucedió a Dª. Rebeca cuando ésta causó baja por embarazo, y que esencialmente se dedicó a preparar al menor para el juicio ya que por su experiencia los juicios suelen reactivar la sintomatología.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Una gran parte del relato de hechos y en concreto el funcionamiento del Colegio DIRECCION001, la presencia simultánea de niños de distintas edades en el comedor, la existencia de dos patios diferenciados por edades, el hecho de que aunque no se les permita haya niños que por diversas razones pasan de un patio al otro, etc. no han sido discutidos y con mínimas variantes está en las versiones de todos: los niños, la acusada, su compañera de trabajo Zulima, del Director del Centro DIRECCION002. (Véase la grabación del juicio).

B) En cuanto que la acusada era cariñosa y amable, 'distinta de los demás' la califica Felicidad, que 'les quitaba los partes' dicen Bruno ( Casimiro) y la propia Felicidad también es algo que es aceptado por consenso.

C) En cuanto a que hacía regalos a los niños, la acusada lo ha reconocido si bien en muy pequeña medida. En cualquier caso fuera en esa medida o en otra mayor no consta que los regalos fueran encaminados, en principio, a ningún plan perverso ni de seducción, si bien hubo un momento en que algún cambio se produjo también en esa dinámica. Los tres niños protagonistas fueron privilegiados, según Montserrat y Bruno ( Casimiro) para asegurar que la primera entregaba las notas que dirigía a Octavio, y, según Bruno, para asegurar su silencio sobre esas notas. No consta que Octavio recibiera muchos regalos pero sí algunos. Es evidente que la misiva de la acusada a Octavio que fue interceptada hacía referencia a que era el más obsequiado y le prometía un regalo mayor (el coche) que, según los tres niños, era un coche teledirigido prometido y no entregado.

D) La existencia de más notas, aunque no se sabe cuantas, resulta de las declaraciones de Octavio y Felicidad. Ésta ha sido más precisa que aquél. Se daban en forma de pósit, una de ellas se la entregó cuando estaban jugando al pilla-pilla, se las daba porque sabía que Octavio y ella se encontraban en 'El Culto'. Octavio leía las notas y alguna la rompió. Los niños han hecho referencia a que esas notas se referían al deseo de besar a Octavio. Sobre el número de notas no hay acuerdo en las declaraciones de los niños, aunque el conjunto de datos que aportan permite pensar que hubo más de una. Octavio en su declaración ante la policía se refiere a varias notas que decían 'te quiero morrear' 'cuando estoy en el baño pienso en ti 'me gusta el Bruno de ahora' (folio 21). En su exploración en fase de instrucción dice casi exactamente lo mismo (ver DVD unido al folio 69). En el acto del juicio hace referencia a notas que no le gustaban. Felicidad, por su parte, ante la policía dice que Montserrat le daba notas en las que escribía que le gustaba Octavio y que le gustaría besarle, que a ella le decía que tenía que guardar el secreto de esas notas si quería más regalos y cuenta como le reveló el secreto a su madre (folio 30 y 31) punto éste último en el que se aleja de la verdad pues se ha aclarado después que Felicidad no le enseñó el pósit a su madre, sino que ésta lo descubrió. En su declaración durante la instrucción también habla de varias notas (dos que entregó a Octavio y la otra 'se la pilló' su madre). Añade el dato de que una de las notas se la dio Montserrat jugando al pilla-pilla, que daba regalos a todos y a ella cree que a cambio de entregar las notas, y que la razón de dárselas a ella ( Felicidad) era porque pasaban más rato juntas y porque ella veía a Octavio en 'El Culto'. En una, decía a Bruno ( Octavio) que se callara y que le iba a hacer un regalo (DVD al folio 112). En el acto de juicio se refiere también a cuatro o seis notas y que ella se las daba a Octavio en 'El Culto'. La última 'fue cuando la pillaron (ver grabación del juicio). Por su parte Bruno ( Casimiro) ante la policía (folio 33) dice que pudo ver como en varias ocasiones Montserrat le daba a su compañera Felicidad notas escritas en pósit para que se las entregara a Octavio siendo una de ellas 'A mi me gustó ¿y a ti? Y que pudo ver como Octavio tras leerla la rompió. En su exploración ante el Juez (ver DVD unido al folio 96) dice que Montserrat le daba notas a Felicidad para Bruno ( Octavio), que el leyó un poco y que le decía que le gustaba lo del otro día en el baño, que no sabe lo que era eso que le gustó, que él vio cinco notas o tres que tres se las quedaba y dos las rompió. Estas declaraciones son muy poco fiables pues él no estaba presente cuando Felicidad le entregaba las notas a Octavio y más parece un testimonio de referencia. Sobre todo si en el acto del juicio Bruno ( Casimiro) dice que no vio notas, que no sabía nada de notas. Luego aclara que recordaba que vio una nota y Octavio se la guardó, que vio que la nota se la entregaba a Octavio, que era del tamaño de un folio doblado, que las notas las entregaba a través de Felicidad. El Tribunal no cree que este niño mienta pero sí que confunde lo que sabe por terceros o lo que ha visto o le han contado después de noviembre de 2017 con lo que realmente vio (Por ejemplo la nota en pósit que se guarda en un sobre de color sepia al folio 50, está fotocopiada y ampliada de tamaño a los folios 51 y 52, en tamaño folio).

En todo caso aunque este último testimonio se tome como de referencia o se ignore resulta claro que los niños hablan de una pluralidad de notas y que por los detalles que recuerdan (en pósit, su contenido parcial, las formas en que eran entregadas Felicidad y por ésta a Octavio) no son meras invenciones.

E) En cuanto a que la autoría de la nota única que se ha unido a las actuaciones y que se ha transcrito íntegramente en el relato de hechos corresponde a la acusada, lo cierto es que, además del enorme parecido de las letras del pósit obrante al folio 50 con el escrito en la que solicita la baja voluntaria en la empresa DIRECCION000. firmado a presencia de Juliana directiva de dicha Sociedad, según ésta informó a la policía (folios 54 y 55) y ratificó en juicio, parecido que se aprecia a simple vista, pero que el Tribunal no estimaría prueba seria de la autoría del citado pósit pues reconoce su ignorancia en materia caligráfica, sucede que Felicidad ha sostenido en todo momento que esa nota se la entregó Montserrat, que es impensable que fuera escrita por la propia Montserrat o por su madre, con esas referencias tan precisas a lo que pasó entre tu y yo, a lo que dijiste que me ibas a hacer, a que eres el que más quiero y en el que más confío, a la curiosidad o interés por si Felicidad le ha dado 'las chuches', a la cita para el día siguiente en el patio, a la promesa del regalo del coche para el miércoles, a la voluntad de que nadie sepa lo que ocurre entre ellos y al dato de que sale muy guapo en la foto. Es el mensaje típico de halago -el mas querido, con el que espero repetir algo ya hecho que le gustó; promesas de nuevos regalos y necesidad de mantener el secreto propias de la seducción de un menor, con el añadido de tener fotografías evidentemente recientes del mismo, compatible con prestar el teléfono móvil a los niños para que se fotografiaran. Hay otro detalle adicional y es que cuando la directiva de DIRECCION000. Juliana declara por primera vez (folios 35 y sigs.) dice, además de que Montserrat ante ella escribió y firmó el documento de baja voluntaria en la empresa, que cuando se entrevistaron, le mostró la nota que presuntamente ella misma había escrito y sin llegar a leerla dijo que ella no había escrito eso, tras de o cual afirmó textualmente: 'Ahora te voy a decir la verdad, es el niño el que me persigue, no sabes como es ese niño', extremo que (dice Juliana) 'sorprendió a la declarante, más en cuanto que ni siquiera había leído el documento que le había mostrado', declaraciones que ratificó en el acto del juicio aunque con cierta dificultad, quizá derivada de la condición de DIRECCION000. como responsable civil subsidiario

F) En cuanto a que la acusada tocó al menos en una ocasión sin poder asegurarse que más de una el pene de Octavio por encima del pantalón, la principal prueba es la propia declaración del menor. Cuando se descubre el contenido de la última nota entregada por la acusada, los padres piden explicaciones al niño. Según declaró en juicio el padre ( Octavio) nada más conocer el contenido de esa nota se reunió con el niño y con mucho amor, apelando a la confianza, haciéndole desechar todo temor, le preguntó qué había ocurrido y él le contó que una profesora le tocaba sus partes por encima de la ropa. Esa versión la repite Octavio en todo momento (ante la policía-folio 21), en instrucción (ver DVD citado), y en el acto del juicio. Viene a corroborar que algo serio había pasado la nota interceptada. Prescindiendo de las manifestaciones de Bruno ( Casimiro) sobre notas que dice haber visto después de decir que no y con tantas contradicciones que es preferible no tenerlas en cuenta, lo cierto es que cuando se refieren a notas anteriores tanto Octavio como Felicidad se refieren a deseos para el futuro ('me gustaría, besarte' 'me gustaría morrearte') escasamente indicativos de hechos pasados, aunque entren en la dinámica de un proceso de seducción, pero la nota interceptada junto a deseos para el futuro ('me gustaría hacerlo otra vez... a ver si me haces lo que me dijiste que tengo ganas de que me lo hagas' hay una clara referencia al pasado que quería repetir ( Bruno, nadie sabe lo que pasó entre tu y yo, te gustó), que junto a los halagos, las promesas y la necesidad de secreto es el mensaje típico referido a un hecho de contenido sexual. El Tribunal dice que ese hecho consistió en tocar el pene porque el niño siempre se refiere a 'sus partes', pero ante la insistencia de la Juez de Instrucción para que lo dijera con sus propias palabras en su exploración el día 26 de enero de 2018 dice que le tocó en su pene (según transcripción escrita al folio 67) aunque en el DVD obrante al folio 69 lo que se oye es que le tocó 'la pija', lenguaje menos técnico pero quizá más propio de un niño. Estas manifestaciones unidas al contenido de la nota descubierta en poder de Felicidad son suficientes para dar los hechos por probados y se refuerzan por la propia decisión de Montserrat de pedir la baja voluntaria en la empresa, esto es sin derecho a subsidio de desempleo ni a indemnización por despido, decisión sumamente perjudicial que de ninguna manera tomaría una persona inocente, y aunque en el acto del juicio Juliana quitó hierro a esa decisión diciendo que si bien aquel escrito suponía la baja definitiva en la empresa, Montserrat sabía que, si acababa absuelta o se sobreseía la causa, sería readmitida, eso no pasa de ser una promesa o un pacto entre ellas del que no hay más constancia, y el Tribunal insiste en que una persona inocente se niega a otra cosa que no sea ser despedida contra su voluntad o, en el peor de los casos, a pedir una excedencia claramente pactada.

El Tribunal no trae como elementos claros de corroboración las declaraciones de Felicidad y Bruno ( Casimiro) porque no son fiables. Felicidad ante la policía (folio 30) dijo que no vio que Montserrat tocara a Octavio, pero que lo sabe 'porque todos los compañeros de clase lo saben y todo el colegio también' lo cual es posible si Octavio, que creía que estaba bien lo que hizo, lo contó a sus compañeros pero que la convierte en mero testigo de referencia dudosamente directa. En su exploración ante la Juez de Instrucción (véase el DVD citado) dice que le tocó sus partes una vez, que ella lo vio y también Casimiro, que fue en el patio de pequeños. En el acto del juicio dice que en alguna ocasión le tocaba sus partes por encima, que una lo vio ella, la otra vez o las otras dos se lo ha dicho Octavio con el que conectó por Instagram para ver lo que decía en juicio. Esta forma de comportarse revela naturalidad pero no añade fiabilidad a la declaración de la menor. En cuanto al menor Bruno ( Casimiro), en su exploración ante la Policía (folio 33) afirma que 'en varias ocasiones ha podido ver como Montserrat tocaba los genitales de Octavio cuando estaba en el patio del Centro Escolar'. Ante la Juez de Instrucción (v. DVD citado) dice que vio 'que le tocaba cinco veces o tres' (igual extraño orden descendente de numerar que las cinco o tres notas que también dice que vio) y en el acto del juicio afirma que 'vio en el patio que ella le tocaba y él le quitó la mano... Que antes de lo de la nota. No sabe de más veces. El no bajaba al patio solo sino que lo hacían siempre juntos los tres. Él jugaba con los pequeños y los otros dos estaban juntos con Montserrat... Cuando le tocó, los pequeños se habían ido y por eso lo vio'.

Por lo expuesto el Tribunal considera que las declaraciones de los otros dos menores tienen un valor corroboratorio pequeño aunque no irrelevante pero, a la vez, que esa corroboración es innecesaria porque las declaraciones del menor Octavio están corroboradas en lo esencial por el contenido de la nota interceptada y por la propia conducta posterior de la acusada.

Hay que tener en cuenta que las declaraciones de los menores han sido muy posiblemente influenciadas por la forma en que se practicó la primera exploración en las dependencias policiales (véase el atestado). Los menores declararon uno detrás de otro pero habían estado en contacto entre ellos y con sus padres desde antes. El propio Martin padre de Octavio, en su declaración ante el Juez de Instrucción dice que por la tarde fueron a declarar todos juntos (folio 71). De otra parte no está nada claro que en la exploración los menores particularmente Octavio hablaran por sí solos. A los folios 21 y 22 obra la exploración de este menor cuyos primeros párrafos comienzan por la expresión 'Que el declarante... (esto es Octavio) pero en varias ocasiones el párrafo se inicia por ' Octavio' o 'que Octavio...' (forma en tercera persona rara de oír y más en un niño) y narra, el niño teóricamente, como se descubrió la nota, como la madre de Felicidad se personó en casa de Octavio, y 'que en la mañana de hoy 15 de noviembre Martin, su esposa Rosaura, junto con Casilda, Celestina y el marido de ésta llamado igualmente Martin se personan en el Centro de Estudios donde se entrevistan con los directores del Centro quienes tras ser informados de los hechos llaman a los agentes tutores de Policía Municipal optando el padre del declarante de manera simultánea por llamar a la Policía Nacional...que en el Centro educativo se personan las patrullas indicadas quienes informan a los padres del declarante de los pasos a seguir personándose en estas dependencias policiales del grupo XXII-UFAM a fin de formular denuncia de los hechos...' Esta declaración, a simple vista, no es la del menor que ni estaba presente cuando se descubrió la nota, ni sabe del contenido de la comunicación entre la madre de Felicidad y la suya, ni fue al Colegio el día 15 cuando fueron los padres de los tres niños o sea de Octavio, Felicidad y Bruno ( Casimiro). Aunque éste último parece declarar sin influencias ajenas (folios 33, 34), también es confuso el inicio de la exploración de Felicidad, acompañado de su madre: Se dice que es Felicidad la que aporta el pósit escrito en bolígrafo azul, aporta el número de teléfono fijo del Colegio, incluso manifiesta con precisión el motivo de su comparecencia, todo ello en términos impropios de una niña (folio 30).

G) En cuanto a las razones por las que se declara probado un acto de tocamiento del pene del menor y se duda de que hubiera más de uno, el Tribunal insiste en que esa primera declaración del menor ante la policía, auxiliado más que asistido por su padre se traduce en sus declaraciones posteriores. Y debe tenerse en cuenta que no existe una gran corroboración externa, y en lo poco que puede tenerse por válida la corroboración por Felicidad y Casimiro, resulta que cuando se les pide que se atengan a lo que han visto y no a lo que han oído decir, esto es en el acto del juicio, ambos dicen que presenciaron los tocamientos una vez y es dudoso a partir de ahí que se tratara de ocasiones distintas pues tanto Octavio como ellos dos dicen que estaban los tres cuando Montserrat tocaba a Octavio.

Ante la Policía, y en las condiciones ya expuestas Octavio dice: 'Que Montserrat en un par de ocasiones, cuando se encontraban en el Colegio tras haber comido le ha tocado a Octavio sus partes genitales por encima de la ropa, mientras que se reía' (folio 21).

En la exploración ante el Juez (DVD citado) Octavio dice que 'le tocó dos o tres veces...en 'la pija'...que lo hizo dos o tres veces, estando en el patio con los amigos y lo veían... o una vez mucho rato, otras no...'. En el acto del juicio vuelve a insistir en que la tocó dos o tres veces y tras referir que 'cuando me dijeron que era malo, ya me di cuenta de que era malo añade: 'pensaba que tocar mis partes era normal. No sé que les parecía a Felicidad y Casimiro'.

El padre de Octavio en su declaración ante el Juzgado (folio 71) dice que 'denuncia los hechos que declaró en Comisaría y se ratifica en lo manifestado'. Esto ya es algo más que lo que podría concluir el Tribunal al analizar la exploración ante la policía del propio Octavio. Es el propio padre el que de modo espontáneo ratifica lo que declaró y manifestó en la comisaría siendo así que en Comisaría, tras la teórica intervención en solitario del menor, en efecto se preguntó al padre si quería decir algo más relacionado con los hechos y la respuesta de éste fue que 'quería informar de que Montserrat presumiblemente ha realizado fotografías del menor con un dispositivo móvil ya que en la nota manuscrita que debía haber entregado ayer Felicidad a Octavio hace mención a ello' y añade que tiene en su poder diversos objetos como un coche teledirigido (falso, el coche fue prometido no entregado), una pistola de juguete, dos relojes de pulsera...todos ellos regalados por Montserrat al declarante (quiere decir a Octavio) y a la hermana de éste, de siete años, con el fin de que no dijeran nada de lo narrado a nadie'. Por tanto cuando el padre dice ante la Juez de Instrucción que 'denuncia los hechos que declaró en comisaría y se ratifica en lo manifestado, es evidente que no se refiere a la posesión de fotografías o a los regalos sino a los tocamientos que es el objeto real de la investigación y la denuncia.

En el acto del juicio el padre del menor dijo que Octavio y él se reunieron a solas, tras enterarse de lo que decía la nota interceptada, y que él le pidió a su hijo con mucho amor que confiara en él y le contara lo ocurrido y que el niño le dijo que le tocaba sus partes por encima de la ropa, le dijo que tres veces. Si esto fue así no tiene sentido que el menor le diga a su padre el día 14 que fueron tres veces y el día 15 diga a la policía que fueron dos, 'un par' expresión ésta más propia de un adulto que Octavio nunca más vuelve utilizar como sinónimos de dos, lo que hace pensar que en el acto del juicio el padre no recordaba bien (en el mejor de los casos) lo que le dijo el niño, además de que intervino de modo decisivo en la exploración, como se viene reiterando.

Cuando es de pensar que el padre lo recordaba muy bien es el 15 de noviembre de 2017, cuando acude con su esposa, la madre de Felicidad y los padres de Bruno ( Casimiro) al Colegio. Desde allí avisa a la Policía Nacional. Pues bien, la primera patrulla que comparece no es de la Unidad de la Familia y el Menor (UFAM) sino de la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de DIRECCION003 integrada por los agentes con carnet profesional NUM005 y NUM006 (v. folios 41 a 43). En el resumen de actuaciones que hacen los funcionarios intervinientes (folio 44) hacen constar que se personaron en el Colegio DIRECCION001 y que no estaban los tres niños pero sí sus padres, y que hablan con estos. En lo que ahora importa Martin (padres de Octavio) les dice: 'que desde hace varios días nota a su hijo una actitud distinta de lo habitual y, al preguntarle, le manifiesta que una trabajadora del Centro le regala muchos juguetes y gominolas y que un díallegó a palparle sin su consentimiento los órganos genitales'. No varias veces, no tres veces no 'un par' de veces sino un día. Cierto que pudiesen ser varias veces en el mismo día teóricamente pero eso requeriría una aclaración que no se ha producido y no es lo que ha declarado Octavio en ningún momento. Incluso si hubo varias tocamientos tan seguidos que no hubo solución real de continuidad deben considerarse como uno solo a efectos de tipicidad.

Por tanto sólo el menor dice, y en las condiciones expuestas, que haya habido más de un tocamiento. Y

- No lo refrenda su propio padre en sus primeras manifestaciones espontáneas ante la policía cuando traslada lo que le ha contado el menor, sin elaboración alguna.

- En lo poco que valgan, no lo refrendan las declaraciones en juicio de sus amigos Felicidad y Bruno que hablan de 'una vez'.

- No lo refundan los mensajes que le envió la acusada. Lo que se sabe de las notas desaparecidas es que exponían ideas de futuro como el deseo de besar o 'morrear'. De la que ha sido incorporada a autos se desprende que algo serio, que puede en efecto concretarse en el tocamiento del pene, pasó una vez y el deseo de repetirlo y de más cosas referidas también al futuro. Si esos mensajes han de tenerse en cuenta en lo que perjudican, no pueden ser ignorados en lo que favorecen. Lo que pasara pasó antes de la última nota interceptada, lo proyectado o deseado no es punible ni ha sido objeto de acusación ni aún como acto preparatorio sancionable. Y eso 'que pasó', con certeza, sólo puede decirse que pasó una vez.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal. El eventual consentimiento del menor no sería válido, el acto tiene una naturaleza inequívocamente sexual y la edad del menor según su D.N.I., que examinó el Tribunal directamente, era de nueve años, (aunque en la exploración que se le hace por la U.F.A.M. conste como nacido en NUM002 de 2006, lo cual tampoco tendría, por otra parte, relevancia alguna en el orden penal).

TERCERO.- Autora del delito es la acusada Montserrat que realizó materialmente la conducta típica ( art. 28.1º del Código Penal).

CUARTO.- Los hechos ocurrieron en noviembre de 2017 y se han enjuiciado en febrero de 2021. Esos tres años y tres meses suponen una cierta lentitud en la tramitación del proceso pero, salvo una reiteración ya en fase plenaria para que el médico forense presentara el informe que se le había solicitado (oficio de fecha 10-12-2019, reiterado con fecha 26-6-20) y un retraso en la emisión de dicho informe desde la primera solicitud hasta su emisión el 06-7-2020 no hay paralizaciones visibles del procedimiento: señalamiento el 18-19 de mayo de 2020, segundo el 26/27 -2-2021. No ha lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas cuando éstas no han supuesto un retraso extraordinario en la tramitación de una causa de las llamadas 'causas sin preso' como expresión de una menor urgencia en su tramitación y enjuiciamiento: poco más de nueve meses, y, en todo caso, el juicio no hubiera podido celebrarse los días 18 y 19 de mayo de 2020 en razón del confinamiento que siguió a declaración del estado de alarma y sus sucesivas prórrogas. Ello no obstante la condición de delincuente primaria de la acusada, y la naturaleza no especialmente grave de los actos, pues aun dentro del tipo básico de abuso sexual es fácil concebir otros de mayor gravedad que tocar el pene por encima del pantalón, son hechos que llevan de modo natural a imponer la pena privativa de libertad en sus menor extensión: dos años de prisión, sin perjuicio de la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contactos con menores de edad por un tiempo de cinco años ( art. 192 'in fine' del Código Penal) de las penas de prohibición de aproximarse a menos de cien metros del domicilio o el centro escolar o lugar de trabajo del menor y de comunicar con él por cualquier medio durante cinco años (en 2026 Octavio será mayor de edad) conforme a lo previsto en los artículos 57 y 48 del Código Penal y de acordar, en fin, la medida de libertad vigilada cuyo contenido se concretará cuando proceda, por tiempo de cinco años ( art. 192.1 del Código Penal).

QUINTO.-Todo responsable criminalmente lo es también civilmente y está obligado a reparar el daño causado como establecen los artículos 109 y sigs. y 116 y sigs. del Código Penal. El daño moral no es restituible ni muchas veces reparable en su propia esencia y sólo cabe la compensación genérica en dinero. En el presente caso no se ha aportado ningún documento sobre trastornos de la salud del menor. Consta por declaración del director del Colegio que faltó a clase desde el 14 al 27 de noviembre. Volvió normal y muy hablador por lo que fue castigado por una profesora. Si acudió al CIASI antes de 2020 no consta. Tal vez sus padres acudieron a ese organismo y, al clasificar el daño como mínimo, fue puesto el menor al final de una larga lista de espera, como informó al Tribunal la psicóloga Dª. María Angeles que es práctica habitual, tras una primera toma de contacto y lo que denominó categorización, esto es clasificación de los casos entre urgentes, no urgentes y ordinarios o de atención inmediata, de atención con espera de seis o más meses, y de atención con espera de más de un año. Pero no hay huella en las actuaciones de ese primer contacto. Por lo que respecta a ese organismo solo consta que el menor asistió a varias sesiones con la psicóloga Dª. Rebeca y luego mantuvo con ella conversaciones por teléfono, y que, esencialmente en orden a prepararle para el juicio, intervino después la psicóloga Dª. María Angeles. La forma en que se practicó la prueba tras el encuentro casual de la familia con Dª. María Angeles en los locales de la Audiencia y su proposición en el mismo acto del juicio impidieron que aportara alguna nota, pero, con todo, la declaración del esta psicóloga fue muy genérica, sobre el abuso sexual en general, y no supo decir siquiera cuales eran los hechos por los que el menor acudió a consulta, ni su antecesora se los trasladó (véase la grabación de juicio). En fin del informe médico forense y del juicio de los servicios psicológicos del HOSPITAL000 no se desprende la existencia de ningún trastorno o estrés postraumático. El Tribunal acordó la unión del informe que el doctor Benito de la Clínica médico forense utilizó para rendir el suyo, pese a las protestas de la acusación particular. Sigue pensando que es lo procedente en cuanto que dicho dictamen médico forense remite en parte al informe psicológico y la objeción de que doctor Benito afirmó en juicio que según sus notas había hecho su informe el día 08-01-2020 y que el previo elevado por el HOSPITAL000 se remite el día 09-01-2020 no es seria. Está claro que solo hay ese informe de fecha 11-01-2019 y que bien en la fecha de remisión, bien en las notas particulares a las que el doctor Benito se refirió para establecer la fecha de su examen hay algún error que carece de importancia.

Por tanto lo que puede decir el Tribunal es que el niño ha faltado al colegio entre el 14 y el 27 de noviembre, que no consta ningún trastorno físico o psíquico, que ha recibido asistencia psicológica a partir de enero de 2020 (25 meses después de los hechos) sin que se sepa en que ha consistido. Una indemnización de 100 euros por cada día de ausencia de clase teniendo en cuenta que los días 18 y 19 y 25 y 26 (sábados y domingos) no fueron lectivos arrojaría una indemnización por ese concepto de 800 euros. Por la ofensa a la intimidad que suponen los tocamientos aunque el menor no sea consciente y por el sufrimiento que suponen descubrir la maldad de los actos, y la ocultación a los padres se estima proporcionada la indemnización en 2.000 euros más. Por la conveniencia del tratamiento psicológico cuyo contenido se ignora pero que no cabe pensar que se prolonga durante un año sin causa alguna se acordará incrementar la indemnización en otros 2.000 euros. En total 4.800 euros más los intereses desde la fecha de la presente sentencia que prevé el artículo 576 de la L.E.Cr. No es posible dejar la fijación de la indemnización para ejecución de sentencia como pretende el Ministerio Fiscal que no establecía las bases de de la misma y sólo se refería a un nuevo dictamen médico forense.

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la compañía DIRECCION000. consta en las actuaciones (folio 34) y ha sido corroborado por la directiva de dicha sociedad Dª. Juliana que la acusada trabajaba para dicha empresa desde al menos diez años antes. Las personas jurídicas responden, en defecto de los responsables civiles directos por los delitos que hayan cometido sus empleados en el desempeño de su obligaciones o servicios, y como ha de pensarse que esas obligaciones y servicios no pueden tener en sí un carácter delictivo, lo decisivo es si los delitos tuvieron lugar con ocasión de ese desempeño es decir si en el caso concreto Montserrat se valió de su condición de vigilante y cuidadora de los menores para entablar contacto con Octavio (y sus amigos) y para ganarse su confianza, y si, en el seno de la relación así nacida, tuvieron lugar los actos típicos, y como la respuesta a todas estas propuestas es afirmativa, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la citada compañía mercantil conforme a lo previsto en el artículo 120.4 del Código Penal.

En cuanto a la responsabilidad civil de la Comunidad Autónoma de Madrid de la que dependía el Colegio Público DIRECCION001, tal ente público sería civilmente responsable si se produjera alguno de estos dos casos ( art. 121 y 120.3º) del Código Penal:

A) Que Montserrat fuera autoridad, agente, funcionaria o contratada de dicha Comunidad en ejercicio de funciones públicas, lo cual no es el caso.

B) Que el delito se hubiera cometido en un establecimiento del que la Comunidad de Madrid fuera titular (requisito que se cumple), y, además que, por parte de quienes los dirijan o administran o sus dependientes o empleados se hayan infringido los reglamentos o las disposiciones de la Autoridad que están relacionaos con el hecho cometido de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción (requisito que no se cumple, pues se sancionaba el cambio de patio de recreo de mayores a otro de menores, no era posible controlar si Montserrat se quedaba unos minutos después del recreo en este último patio, no existen normas que establezcan que Montserrat debía salir del Colegio inmediatamente después de las cuatro de la tarde y nadie había detectado una conducta mínimamente sospechosa: ningún padre advirtió de los regalos o de conductas extrañas de los niños por ejemplo).

En consecuencia no se cumplen las condiciones para que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad Autónoma de Madrid.

SEXTO.-Las costas han de imponerse a todo condenado ( art. 123 y sigs. del Código Penal) e incluirán las de la acusación particular cuyas pretensiones han sido sustancialmente aceptadas y que ha contribuido de forma relevante al esclarecimiento de los hechos.

En virtud de lo expuesto el Tribunal acuerda:

Fallo

PRIMERO.- CONDENARa Montserrat como autora responsable criminalmente del calificado delito de abusos sexuales sobre menor de 16 años a la penasde2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, a las de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros del domicilio, Centro Escolar o lugar de trabajo del menor y de comunicar con él por cualquier medio durante cinco años, a la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contactos con menores de edad por tiempo de cinco años, e imponerle la medida de libertad vigilada también por tiempo de cinco años.

SEGUNDO.- CONDENARLAigualmente a indemnizar a Octavio en la cantidad de 4.800 euros más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia. El dinero se entregará a los padres Martin y Rosaura o de cualquiera de ellos como representantes legales del menor y de su pago será responsable civil subsidiaria la compañía DIRECCION000.

TERCERO.-Imponerle el pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Desestimar las pretensiones civiles respecto de la Comunidad Autónoma de Madrid como responsable civil subsidiario.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.