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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 10/2017 de 03 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: GARCIA PEREZ, JUAN JACINTO
Nº de sentencia: 22/2021
Núm. Cendoj: 37274370012021100530
Núm. Ecli: ES:APSA:2021:530
Núm. Roj: SAP SA 530:2021
Encabezamiento
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IFD
Modelo: 787530
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0002920
Delito: INCENDIOS CON PELIGRO PARA VIDA/INTEGRIDAD FÍSICA
Denunciante/querellante: Joaquina, Augusto
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO JOSEFA CASANUEVA GARCIA DE LA SANTA, MARIA DEL ROSARIO JOSEFA CASANUEVA GARCIA DE LA SANTA
Abogado/a: D/Dª RAMÓN FERNÁNDEZ VICENTE, RAMÓN FERNÁNDEZ VICENTE
Contra: Cecilio, Celso
Procurador/a: D/Dª SERGIO DE LUIS FELTRERO, DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN
Abogado/a: D/Dª CESAR LOPEZ SANTOFIMIA, MARIA MANUELA LORENZO DOMINGUEZ
En SALAMANCA, a tres de junio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 10/2017, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 782/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Salamanca y seguida por el trámite de Procedimiento Sumario ordinario por el delito de incendios con peligro para vida, contra D. Cecilio, con N.I.E NUM000, nacido el día NUM001/1990 en Rumania, representado por el Procurador Sr. De Luis Feltrero y defendido por el Letrado D. Eduardo Pérez Cruz, sustituido en el curso del procedimiento por el Letrado CESAR LOPEZ SANTOFIMIA y contra D. Celso nacido en Salamanca, el día NUM002/75, fallecido el día de los hechos objeto del presente procedimiento 10 de mayo de 2017, representado por el Procurador Sr. Sánchez de la Parra y Séptien y defendido por la Abogada Manuela Lorenzo Domínguez.
Ejerciendo la acusación particular D. Augusto representado por la Procuradora Sra. Casanueva de la Santa y defendido por el letrado D. Ramón Fernández Vicente.
El Ministerio Fiscal en la representación que le otorga la ley.
Ha sido
Antecedentes
-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de incendio con peligro para la vida e integridad física de las personas tipificado en el artículo 351 párrafo primero del CP, así como de un delito de homicidio por imprudencia grave tipificado en el artículo 142.1 del mismo texto legal y de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto en el artículo 248.1 de dicho código y penado en el artículo 249 del mismo, con aplicación de su artículo 62 (por ser intentado). Siendo responsables del delito de incendio los procesados Celso y Cecilio, el primero en concepto de inductor y el segundo como autor. Del delito de homicidio por imprudencia es responsable Cecilio en concepto de autor y el procesado Celso, en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en ninguno de los procesados, interesando la imposición a Celso y a Cecilio de la pena de 12 años de prisión por el delito de incendio agrado y la pena de 2 años de prisión por el delito de homicidio por imprudencia. Y a Celso la pena de 5 meses y 15 días de prisión por delito intentado de estafa. Imponiendo a ambos procesados las costas procesales. Respecto la responsabilidad civil, el acusado Cecilio indemnizará a Bárbara en la cantidad de 10.000 euros, a Berta en la cantidad de 5.000 euros, los dos hijos habidos con Berta en la cantidad de 10.000 euros a cada uno de ellos. A Joaquina en la cantidad de 10.000 euros, a Luisa, Pura y Luis Enrique en la cantidad de 5.000 euros a cada uno. Los 8 hermanos de vínculo sencillo, hijos, como el fallecido de su madre Bárbara: Graciela, Marisa, Melchor, Jon, Gines, Rosalia, Marí Trini y Estanislao , en la cantidad de 2.500 euros a cada uno de ellos. Procede indemnizar a Irene en la cantidad de 2.775,37 por los gastos de sepelio. Procediendo la reserva de acciones civiles a favor del resto de parientes en primer grado del fallecido, incluidos otros descendientes.
-Por la Procuradora Dª. Mª Rosario Casanueva García de la Santa, en nombre y representación de D. Augusto, se adhiere a las conclusiones y a los hechos reconstruidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.
-Por la defensa de D. Celso en su escrito de defensa se manifiesta que no cabe hablar de autor, inductor o de forma alguna de participación criminal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución de D. Celso con todos los pronunciamientos favorables al no haber participación en los hechos, no procede pronunciamiento al respecto.
-Por la defensa del procesado Cecilio se hace constar la disconformidad con los hechos relatados por la acusación particular y del Ministerio Fiscal, entendiendo que no existe delito de clase alguna atribuible a su defendido, no pudiéndose hablar de autoría por parte de D. Cecilio. No existiendo responsabilidad civil alguna atribuible a su patrocinado y procediendo decretar la libre absolución del delito imputado, con todo género de pronunciamientos favorables.
Hechos
Probado y así se declara que el procesado, Celso, mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuanto propietario, entre otras atracciones de feria, de una caravana o remolque que servía como taquilla y vivienda, entre otros usos, lo tenía instalado, a fecha 9 de mayo de 2017, en la CALLE000 de la localidad de Cabrillas (Salamanca), y listo y dispuesto para su funcionamiento junto con una pista de 'coches chocones', por razón de celebrarse en torno a aquella fecha las fiestas de tal localidad.
La citada calle viene ubicada, verdaderamente, en las afueras de dicho pueblo y, por ello, a cierta distancia del remolque se ubicaban algunos inmuebles deshabitados y sin actividad, tales que un bar cerrado desde años atrás, un antiguo local de Telefónica, asimismo, sin actividad desde hace años, un Centro de día con actividad horaria limitada por las mañanas, etc., distando a más de 30 o 40 metros del remolque una vivienda que sí permanecía habitada y un bar con actividad.
Habiendo decidido dicho acusado desprenderse de dicho remolque, que venía asegurado y cubierto por la póliza de seguro número NUM003, contratada con la compañía 'Mapfre', y con el fin de obtener una indemnización derivada de dicha póliza ideó la acción de provocar un incendio que destruyera el remolque de su propiedad y, para materializar dicha acción, contactó con personas que conocía por haberle realizado algún trabajo esporádico en sus atracciones de feria, tales que él, asimismo, procesado, Cecilio, de nacionalidad rumana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Luis Enrique, proponiéndoles que a cambio de una determinada cantidad de dinero que daría a cada uno de ellos, se trasladasen a Cabrillas y procedieran el incendio y destrucción del repetido remolque o caravana, para, luego, solicitar de la dicha compañía aseguradora, tras dar el oportuno parte, la indemnización correspondiente al mentado 'siniestro'.
Aceptada la propuesta y ofrecimiento que en tal sentido les hizo Celso, Cecilio y Luis Enrique, en las últimas horas de la noche del pasado 9 de mayo de 2017 se personaron en Cabrillas, a bordo del turismo Renault Scenic, matrícula .... NKJ, propiedad de Joaquina, quien, entonces, era la pareja sentimental del citado Luis Enrique y que era el que habitualmente lo conducía.
En torno a las 00,00 de dicho día, o mejor, ya entrado el día 10 de mayo de 2017, Cecilio y Luis Enrique, tras dejar dicho coche aparcado en un lugar cercano al lugar, comprobando que no deambulaba por la calle en la que se encontraba el remolque persona alguna que pudiera observar la acción de prender fuego que iban a ejecutar, se dirigieron al remolque y, seguramente, provistos de material acelerante de la combustión como gasolina, etc., procedieron a rociar con ella el interior y el exterior del remolque, para, seguidamente y de inmediato, proceder a prenderle fuego y así hacerlo arder.
Mas, siendo así que el combustible que impregnaba el interior del remolque o caravana pudo producir una considerable cantidad de gases inflamables y en razón de que estaba cerrada la puerta de acceso a la tal caravana, se produjo una importante explosión o deflagración, a consecuencia de la cual, al resultar que Luis Enrique, en tales momentos, permaneció parado y situado, justamente, detrás del portón metálico que servía de puerta del remolque, la fuerza de la deflagración hizo que el portón reventara hacia atrás, con la mala fortuna de que aquel impactó con fuerza en la cabeza del Sr. Luis Enrique, produciéndole el impacto gravísimas fracturas craneales y destrucción de sus centros vitales, de modo que se produjo su muerte de forma casi instantánea.
Además, al caer el dicho portón y otros elementos del remolque sobre él, habiendo quedado tumbado en el suelo, y prácticamente ya cadáver, comenzó a arder, de manera que su cuerpo acabó totalmente carbonizado, si bien gracias a las peculiaridades de su dentadura y más tarde mediante el cotejo del perfil genético de su ADN con el de determinados familiares suyos, pudo comprobarse su identidad.
Y, si bien por mor de la explosión, diversos elementos de la estructura y mobiliario del remolque salieron expedidos en varias direcciones, realmente, no se llegaron a causar serios desperfectos en ninguno de los inmuebles más cercanos y, asimismo, ninguna persona resultó afectada, ni vio en verdadero y potencial peligro su vida o integridad física.
Ni siquiera el procesado Cecilio; el que, al haberse situado en otro punto distinto y más distante del remolque en el que se mantuvo Luis Enrique, no le alcanzaron los efectos de la explosión o deflagración, por lo que resultó ileso.
Cecilio, al ver lo ocurrido, asustado, fue hacia el coche Renault Scenic, se montó en el mismo, y tras circular por alguna calle del pueblo, finalmente, lo dejo allí abandonado y, andando se dirigió a la localidad cercana de San Muñoz, en la que, acabó, horas después, por tomar un autobús en el que llegó a Salamanca capital, en torno a las 8,44 horas de la mañana.
El incendio del remolque fue sofocado por la correspondiente dotación de bomberos sin grandes dificultades, la que había acudido al lugar previo aviso, y el procesado Celso tuvo, a los pocos minutos, noticia de lo sucedido a través de la llamada telefónica que le hizo el alcalde de Cabrillas, trasladándose, aquel, entonces, al citado pueblo.
Por la razón que fuera, Celso, al final, no llegó a dar parte de siniestro alguno, por estos hechos a la compañía 'Mapfre', ni llevó a cabo acto o verificó manifestación ante dicha compañía, tendentes a reclamarle la satisfacción de indemnización alguna por el incendio de la caravana o remolque por razón de la póliza que aseguraba la caravana, a pesar de que la compañía aseguradora le instó para ello, si bien, poco más tarde, dicha compañía ante la evidencia casi inicial de que el siniestro parecía voluntariamente provocado, tampoco hizo intento alguno real de pagarle alguna indemnización.
El fallecido Luis Enrique, que se había divorciado de Berta y con la que había tenido dos hijos, mantenía, a la fecha de los hechos, con la citada Joaquina una relación sentimental.
Aparte, como familiares cercanos del fallecido se encuentran su madre, Bárbara, tres hermanos de doble vínculo, - Luisa, Pura y Luis Enrique o Augusto-, y 8 hermanos de vínculo sencillo ( Graciela, Marisa, Melchor, Jon, Gines; Rosalia, Marí Trini y Estanislao).
Fundamentos
De otro lado, por la misma razón, asimismo, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa, en grado de tentativa, ex arts. 248.1, 249 y 62 del Código Penal, que dicha acusación particular, parece, le sigue imputando al procesado Celso; delito éste último respecto del cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación en el acto del plenario, en el entendimiento de que la conducta que al respecto de dicho delito llevó a cabo el dicho procesado no traspasó el umbral de los actos de verdadera ejecución o ejecutivos, manteniéndose en la fase de los actos preparatorios impunes, etc.
Decimos 'parece', porque, el Letrado de dicha acusación no fue claro en cuanto a si se adhería o no a la retirada de acusación que sobre el delito de estafa intentado había verificado el Ministerio Fiscal, máxime si tomamos en cuenta lo que expuso en su informe oral al respecto.
Por contra, dichos hechos declarados probados pueden y deben subsumirse en el delito previsto en el art. 357 del texto punitivo (delito de incendio en bienes propios), que, aunque, no ha sido objeto de acusación o imputación formal frente a los citados procesados, sin embargo, puede ser objeto de condena en esta resolución por este Tribunal, sin que ello suponga la vulneración del principio acusatorio o merma e infracción del derecho de defensa de aquellos, en razón de lo que vendrá expuesto en su momento.
Anticipado esto, la Sala, en primer lugar, y en este fundamento de derecho, va a a ofrecer la motivación necesaria en lo que toca a la valoración de la prueba practicada en este procedimiento, señalando las razones que llevan a confirmar la acreditación de tales hechos y circunstancias fácticas que se consignan en el apartado de hechos probados que, con anterioridad y en el apartado correspondiente de esta sentencia, ha quedado transcrito, así como de la participación en los mismos de los procesados, en el título respectivo que se les imputa (inductor el Sr. Celso, ejecutor material, el Sr. Cecilio); para, luego, a su vista, en los fundamentos siguientes, verificar el análisis de la inadecuada subsunción de tales hechos probados en los tipos penales, finalmente, objeto de imputación frente a los procesados por las partes acusadoras, en sus escritos de acusación definitiva, sin perjuicio de ratificar que esa subsunción y consideración pasa por la concurrencia aplicativa del tipo penal del dicho art. 357 del texto punitivo.
En efecto, la realidad del incendio del mentado remolque, su dinámica de producción, sus consecuencias de daños materiales derivadas de la explosión que se produjo con motivo del mismo, la misma muerte de uno de los intervinientes en su causación (Sr. Augusto), etc., no se puede poner en entredicho a la vista de una serie de informes y dictámenes periciales, y documentos, que no han venido impugnados en el juicio oral, antes al contrario han venido admitidos por todas las partes, dándose por reproducidos y con eficacia probatoria, tales que el Informe fotográfico unido al inicial atestado de la Guardia Civil, el Informe del Instituto de Medicina Legal y Servicio de Biología, el Acta de levantamiento de cadáver, el Acta de inspección ocular de la fuerza policial, el Informe técnico de investigación sobre las causas del incendio, el Informe de Autopsia (folios 6, 58 a 63, 68, 70 a 91, 100 a 198, 477 a 484, etc.).
El primer título de imputación que va a examinarse es el ya referido de la tentativa de estafa, recordando que su imputación, únicamente, a la postre, la ha mantenido la acusación particular, a diferencia del Ministerio Fiscal, quien, meridianamente y sin discusión la retiró en el trámite de modificación de conclusiones, ex art. 732 de la LECrim.
Conviene, para ofrecer una respuesta fundada, retener las siguientes consideraciones jurisprudenciales:
a) es sabido que el CP, en sus arts. 16 y 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo por la realización de hechos exteriores, es decir, no meramente internos, que impliquen comienzo de directa ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor, y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege, siendo necesario el que, objetivamente, esos actos sean potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir y que ese resultado no se produzca...; además, subjetivamente, se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin el cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa...
Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito
b) según la misma doctrina de la Sala 2ª del TS, han de considerarse actos ejecutivos aquellos que suponen ya una puesta en peligro, siquiera remoto, para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan, estrictamente hablando, la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella, haciéndose mención a la triple concurrencia de un plan del autor, cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito; del inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de la voluntad del autor.
De otra parte, para que podamos decir que la ejecución de un delito se ha iniciado, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º- que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; 2º- que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; 3- y este es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución, a saber: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, o sea, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es, entonces, cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal.
Es por ello que se declara que la tentativa supone ya pasar de la fase preparatoria a la de ejecución, siendo así que en relación con los actos preparatorios, la regla general es la de su impunidad, mientras que cuando se ha pasado ya a la fase ejecutiva del delito el principio que opera es el de punición de la tentativa, con las excepciones señaladas en el art. 15 CP (Vid., por todas, STS 548/2017, de 12 de julio).
c) finalmente, debe destacarse que la figura del desistimiento voluntario supone que el autor, una vez que ha comenzado la ejecución del delito, realiza un acto contrario que neutraliza la progresión de la acción iniciada, por lo que supone un reconocimiento de la norma por el autor antes de la consumación, y ello determina una menor necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general ( SSTS 609/2018, de 29 de noviembre; y 471/2018, de 17 de octubre).
En el caso de que se considerara que estamos ante una tentativa inacabada, bastaría con el denominado desistimiento
Pues bien, con arreglo a estas consideraciones, y sin dejar de considerar las dificultades que en ocasiones presenta la diferenciación entre tentativa y actos preparatorios, que exige ponderar la manera de ejecutar, según sea el plan trazado por el autor, etc., en nuestro caso, si el delito de estafa, ex art. 248 CP, requiere como elemento esencial y nuclear el del engaño previo, precedente o concurrente plasmado en algún artificio, además de bastante para la consecución de los fines propuestos, y con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial de la víctima o sujeto pasivo, por la producción de un error esencial en este sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad, etc., ( STS de 26 de diciembre de 2014, por ejemplo), con arreglo a la valoración de la prueba, ha de darse por seguro que el procesado Celso, sin duda, en la intención de defraudar a la compañía de seguros 'Mapfre', cobrando de ella la indemnización que pudiera corresponderle por el siniestro de incendio que 'encargó' e indujo al otro procesado y al fallecido Luis Enrique ('estafa de seguro), sin embargo, no dio comienzo a los actos externos materiales constitutivos del dicho engaño, frente a la tal compañía de seguros, de modo que no llegó a generarse un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva).
Quiere decirse que la provocación intencionada del incendio y daño subsiguiente al mismo en el remolque de su propiedad, obviamente, constituía el antecedente necesario para, ex post, dar comienzo a la dinámica engañosa, propiamente dicha, mas, tal actuación no rebasa la fase preparatoria del delito de estafa, el cual para la determinación de las consecuencias penales consiguientes exige que con algún acto externo material, cara al sujeto pasivo, se inicie esa dinámica de engaño, ya propia de actos de ejecución.
Y ese primer e inicial acto externo que, en casos como el enjuiciado, ha de vincularse a la comunicación y noticia por el presunto defraudador a la víctima (aseguradora) del acaecimiento del siniestro que justifica su reclamación, en cumplimiento de lo pactado en la póliza de seguros, aquí nunca se produjo, ni tuvo lugar.
Efectivamente, el Sr. Celso no puede venir condenado a título de estafa intentada porque la fase de ejecución no llegó a rebasarla. Para el inicio de los actos ejecutivos en un delito de estafa vinculado al incendio, no basta con que se llevara a cabo este último, exigiéndose el inicio de la dinámica engañosa tendente a provocar el desplazamiento patrimonial del estafador, y tal dinámica encontraría su inicio con el parte de siniestro a la aseguradora a la que se pretendía defraudar.
No consta en los autos acto alguno cierto y seguro de la reclamación de este procesado a la compañía aseguradora Mapfre, motivada por el incendio de su remolque-taquilla, aun cuando hubiera denunciado el mismo, en fecha 11-5-2017, ante la Guardia Civil de Santa Marta (folio 43), diciendo que fue avisado por el Sr. Alcalde de Cabrillas de ello, que lo comprobó acercándose a dicho pueblo, pero, no sabiendo cómo se pudo iniciar el incendio, etc.
Aunque, de pasada, en el atestado policial se hace mención a que se dio 'parte' del incendio a la aseguradora por el Sr. Celso, y a que estaba pendiente el informe pericial del siniestro (en realidad, en el email que la aseguradora Mapfre remite a la Guardia Civil, acompañado de determinada documentación, -folios 338 a 341-, nada consta al respecto de que fue la comunicación del asegurado la que puso en marcha el expediente NUM004); por contra, es de resaltar que es dicha compañía la que le pide datos y documentos para continuar el expediente al respecto, - relación de bienes dañados y destruidos-, y el procesado se muestra reticente a ello, dando 'largas' y excusas a la tal aseguradora (véase el pantallazo de Whats App del folio 666 de los autos; al igual que las transcripciones de la intervención telefónica al procesado de 9-6-2017, en su comunicación con la tramitadora de la compañía de seguros 'Liberti'), y es por ello que, en definitiva, por dicha aseguradora se tiene certificado que no consta cursado un parte del siniestro ocurrido en la noche del 9 al 10 de mayo de 2017 (folios 521-522), aclarándose que si la compañía inició alguna actuación lo fue por comunicación telefónica del corredor de seguros de la póliza (folio 633).
De la conversación telefónica del acusado con la aseguradora Liberty, lo que se infiere es que aun fuera porque estaba previamente advertido de las consecuencias que le pudieran alcanzar, no dio el paso de comunicar el siniestro a 'Mapfre' y de reclamarle nada, lo que no obstaculiza, como se dirá, la aplicación del art. 357 CP.
En definitiva, si la acción ejecutiva es aquella de la que, sin el añadido de ninguna otra acción culpable, sin más, se pudiera decir que realiza el tipo o por lo menos representa su comienzo (BELING), en nuestro caso, la acción típica de 'estafar', no habría dado comienzo por el procesado Celso, al no haber dado parte, ni noticia, a la aseguradora del siniestro que serviría de base para la defraudación, no habiéndose puesto en peligro inmediato el bien jurídico protegido en la estafa.
En todo caso, la absolución del procesado Celso, por este delito, puede venir justificada, sin perjuicio de ratificar el que en su ánimo inicial estuvo presente la intención y voluntad de defraudar a la citada aseguradora, mediante la destrucción y quema del objeto asegurado (su remolque), la cual, fue llevada a cabo, materialmente, por aquellos a quienes verificó el encargo y, si se quiere habiendo dado inicio a verdaderos actos ejecutivos y no meramente preparatorios, en cuanto que sería constatable una conducta, por su parte, de voluntaria interrupción de los actos que hubieran podido causar el desplazamiento patrimonial en su favor; interrupción que se produce desde el momento en que, se repite, no da parte alguno del siniestro a la aseguradora, reclamándole el cumplimiento del contrato de seguro, por lo que ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que le exime de responsabilidad.
Estaríamos, pues, ante un caso de abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis y en que lo realizado no conlleva la producción del resultado, que es el desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada.
Y, no hay porqué dudar de que se apartó, libre y voluntariamente del hecho criminal que justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla, si se pondera que rehúsa aportar a la compañía de seguros dato o documento alguno, a afectos de que ésta última pudiera calibrar la indemnización que resultaría procedente.
Las partes acusadoras, pública y privada, imputan, finalmente, a ambos procesados, un delito de incendio del art. 351 CP, -si bien en la modalidad del subtipo atenuado del segundo inciso del primer párrafo de dicho precepto, penado de 5 a 10 años de prisión-, llegando el Ministerio Fiscal, incluso, en su informe a sugerir la aplicación del segundo párrafo de la norma (reenvío al tipo de daños del art. 266 CP, etc.).
Pues bien, es sabido que el delito de incendio viene descrito en el primer párrafo del citado artículo en torno a dos elementos: la conducta consistente en provocar un incendio, y un resultado de peligro para la vida o la integridad física de las personas, y lo esencial del tipo penal radica en el peligro potencial que el mismo comporta... ( SSTS de 7-7-2000, 26-4-2002).
Añade la STS 747/2010, de 20 de julio, que el tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, o también si estándolo se da el peligro exigido, comportando su potencial propagación la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas...
En relación con el elemento objetivo, lo más relevante no es tanto la entidad real que el fuego pueda alcanzar, como el peligro potencial de propagación, generado por la acción de prender fuego, con el acompañamiento, desde el punto de vista subjetivo, del dolo, que no exige tanto la voluntad de causar daños personales, como la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.
El debate acerca de si se ha de considerarse como un delito de peligro concreto (en cuyo caso, habría que probar que en el caso de referencia efectivamente se produjo una situación de riesgo para las personas en sus vidas o en su integridad física), -tesis seguida por un sector importante de la doctrina-, o bien como un delito de peligro abstracto, o potencial o, incluso, como de medio camino entre el peligro concreto y el abstracto, parece zanjarlo el TS, aludiendo a que es un delito de aptitud, de peligro hipotético o potencial, pues, configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido, debiendo valorarse la idoneidad del comportamiento realizado para producir peligro ( STS 449/2007, de 29 de mayo); sin que dejemos de tener en cuenta que en algunos pronunciamientos aislados, sí mantiene que se trata de un delito de peligro concreto en sentido estricto (así, por poner un ejemplo, en la STS de 6 de mayo de 2002).
En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad de las personas, pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales y menos que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas, etc. ( SSTS de 7 de julio de 2000, 26 de abril de 2002, 18 de noviembre de 2009).
Se ha puntualizado por el TS que la necesidad de resultado de peligro se confirma mediante la previsión de la facultad de atenuar la pena en atención a la menor entidad del peligro, por lo que, la naturaleza de delito de peligro abstracto queda acentuada en la medida, precisamente, de que en el inciso segundo del art. 351 se prevé esa atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor (por ejemplo, STS de 6 de marzo de 2002).
Subtipo atenuado que confiere al juez la facultad de imponer una pena de menor gravedad a la inicialmente prevista, en atención a la menor entidad del peligro u otras circunstancias concurrentes, como lógico contrapeso de la gravedad de la pena que excede a la del homicidio...
Y, en su relación con el delito de daños del art. 266, la jurisprudencia determina que puede considerarse como un tipo híper-privilegiado que se vertebra, fundamentalmente, bajo la nota negativa de que no debe concurrir riesgo para la vida o la integridad de las personas físicas..., de ahí que se imponga una penalidad menor, y por tanto una respuesta más proporcionada a la real gravedad de los hechos ( STS 396/2010, de 23 de abril).
Consecuentemente, el elemento diferencial entre el delito de daños del art. 266 y el delito de incendio del art. 351, al limitarse aquel a los supuestos en los que, únicamente, concurre el objetivo dañino, reside en la concurrencia y percepción de que la potencial acción devastadora del fuego pueda comprometer, no solo a los bienes a los que la combustión puede alcanzar, sino a la vida o la integridad física de los demás, sin perjuicio de que, en este último caso, el reproche punitivo al sujeto activo del delito pueda modularse en función del grado de riesgo introducido o de otras circunstancias concurrentes como elementos configuradores del desvalor de la acción y de su resultado ( STS de 5-2-2019).
Así las cosas, a la vista de las consideraciones precedentes, para la Sala, la pretensión de condena a título del art 351 CP, no puede venir asumida, en tanto que la prueba no pone de relieve, con la suficiencia certeza y contundencia, la concurrencia, en el incendio objeto de imputación a los procesados, de riesgo, aun menor y potencial, para la vida o la integridad de las personas físicas, sin que, tampoco, la respuesta penal a dar pueda derivarse a las previsiones del art. 266 CP, si se pondera que en los casos en los que el sujeto activo incendia, o encarga incendiar a otro, un objeto material de su propiedad, -como es el caso-, no se vería afectado este último bien jurídico y, por lo tanto, no cabría apreciar el dicho delito del art. 266 CP.
Recuérdese que el art. 266 hace remisión al tipo de daños del art. 263 CP, y este se refiere, exclusivamente, a los daños causados en propiedad ajena, que no estén comprendidos en otros títulos del CP.
Decimos que la prueba no demuestra la potencialidad lesiva para la vida o integridad física de personas o, si se quiere, muestra la ausencia de riesgo para la vida e integridad física de persona alguna, etc., ya que, ésta prueba pone de manifiesto una probabilidad remota, pero no significativa, de que pudieran haber resultado afectadas hipotéticas o reales personas, por el incendio enjuiciado, teniendo en cuenta no tanto su aparente dimensión o la cuantía del daño ocasionado, como la hora del incendio, el lugar en que se produjo, -donde está ubicado el remolque-, el que, se mire como se mire, se encontraba alejado de viviendas o inmuebles que estuvieran habitados por personas, por lo que no existió posibilidad razonable y racional de sufrir algún daño o deterioro en su salud (vida o integridad corporal) persona alguna por efecto del fuego o humos derivado del incendio.
Deviene inobjetable que dentro del radio de influencia del incendio enjuiciado no había personas que deambularan (los ejecutores del incendio se aseguraron de ello), ni casas colindantes a una distancia lo suficientemente cercana con moradores que, potencialmente, pudieran quedar atrapadas en sus casas, o afectadas o que pudieron quedar expuestas a una situación de peligro, por proximidad, y de sufrir los efectos del incendio aun lo fuera por la vía o derivación de la inhalación del humo liberado en la combustión, etc.
Se insiste en que está ausente el elemento de la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas, exigido en el art. 351, párrafo primero, tanto en su modalidad básica (inciso primero), como en su modalidad atenuada del inciso segundo, pues, la zona acotada en la localidad de Cabrillas para la ubicación de las ferias de atracciones y, por tanto, en la que estaba estacionado el remolque lo es en las afueras del pueblo o, si se quiere, en el límite o confín del núcleo poblacional del mismo; más en concreto, como se recoge en el Informe técnico de la Guardia Civil, se situaba al lado de una zona verde y casi deshabitada...
De la diligencia de la Guardia Civil, atinente a la descripción de la zona en la que se produjo el incendio (folio 257 y ss.), lo que cabe deducir es que sin negar que la onda expansiva de la explosión del remolque proyectó algunos objetos en un radio de unos 50 metros contra los inmuebles más próximos, justamente, este es un dato objetivo de que la propagación del incendio no podía producirse, ni que ello comportaba un riesgo abstracto o hipotético para la vida o integridad de las personas.
Tan es así que los vecinos de la localidad que se encontraban en un bar, sito en una calle adyacente, -la terraza estaba vacía-, salieron del mismo y observaron el incendio a distancia sin ningún peligro...
Nos ha dicho el testigo Roberto que se encontraba en el interior del bar-cafetería del pueblo y que al oír el ruido de la explosión salió con otros vecinos a la calle, viendo como ardía la caravana o remolque, sin que nadie, ni cosa alguna del Bar, sufriera lesión o desperfecto...
Y, en cuanto a la vivienda que se encuentra frente al Centro médico (obviamente a esa horas cerrado al público), con independencia de que en ese momento se encontrara vacía, al ser una segunda vivienda, etc., su distancia del remolque incendiado era lo suficientemente amplia como para que no le alcanzara la propagación...
En lo que toca al domicilio del sacerdote D. Rubén y sus dos hermanas, tampoco el que pudieran estas personas ver puesta en peligro su vida o integridad física por el incendio, era factible, dado que, a la vista del plano de la zona aportado por la propia fuerza policial, mediaba una distancia de más de 30 metros...
Es más, D. Rubén ante la Guardia Civil relató que, al oír la explosión, salió de su casa a la calle y vio la caravana 'arder' acercándose hasta 5 metros hasta ella sin problema, y llegando a advertir a otro vecino de que no se acerca más al remolque en llamas y que guardara una distancia con el mismo.
Por su lado el alcalde de la localidad, Juan Luis, ha expresado que, pese a la aparatosidad de las llamas y el ruido de la explosión, la taquilla-remolque incendiada se ubicaba en un espacio amplio (el mismo sitio habitual de todos para las ferias de atracción), sin asfaltar, y lo más próximo a dicho espacio eran un Centro de día que esta 'inhabilitado', un inmueble o local de Telefónica inhabilitado y sin actividad desde años atrás, un antiguo bar de la Cámara Agraria 'cerrado' hace años, y ya más atrás unas viviendas del Ayuntamiento sin habitar, mas, aquella en la vive el sr. cura del pueblo, etc. O sea, describe el que, en realidad, los inmuebles más cercanos al remolque incendiado llevaban tiempo deshabitados.
Obsérvese que el fallecimiento del Sr. Augusto no se produce por ser alcanzado, directamente, por las llamas del incendio que estaba materializando, sino, porque, al quedar situado en la parte posterior del remolque cuando se produjo la explosión, vino golpeado en la cabeza por la estructura metálica del portón posterior, produciéndose fracturas craneales y una hemorragia subdural, que le causa la muerte.
Y en el Informe de autopsia se describe el lugar del levantamiento del cadáver como un ...
Finalmente, la pericial del Sr. Conrado, practicada a instancias de la defensa del Sr. Celso, concluye que, dada la ubicación de las edificaciones más próximas al remolque siniestrado, la fecha y hora del incendio y la forma de producirse, y el que los autores del incendio o explosión se aseguraron de que no hubiera nadie por la zona en tales momentos, etc., no sería de constatar peligro alguno para las personas...
Se anticipó en su momento, por la Sala, que la correcta subsunción de los hechos declarados probados, lo es en la tipicidad del delito de incendio en bienes propios, del art. 357 CP.
Dado que, formalmente, las partes acusadoras no han imputado este delito a los procesados, pero sí les han imputado el analizado delito de incendio del art. 351, del párrafo primero, segundo inciso, -por cierto, se adelanta de mayor gravedad punitiva que el delito del 357-, se hace preciso justificar el por qué se considera que con tal subsunción y eventual condena en esta sentencia por el segundo de los delitos citados, no se vulnera ni el principio acusatorio, ni el derecho de defensa de aquellos sufre merma o menoscabo proscrito constitucional y legalmente, etc.
Para dar fundamento a dicho aserto, en primer lugar, se entiende que ambos delitos, el objeto de imputación, y el que ahora se contempla son delitos homogéneos, y así en el caso de que el propósito que guía el hecho delictivo lo sea el de defraudar, por ejemplo, para cobrar un seguro de incendios, son numerosas las sentencias que aplican el delito de incendio de bienes propios cuando se trata de cobrar un seguro, mas, si se pone en peligro la vida o integridad física de los moradores de un edificio, se aplicaría el tipo más grave de incendio con riesgo para la vida o integridad física de las personas, artículo 351, en vez del artículo 357 CP (vid. STS de 3 de abril de 2002).
Es sabido que, para apreciar la homogeneidad entre dos delitos, no se trata tanto de comparar las descripciones típicas de ambos, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación.
Respecto del principio acusatorio que rige en el proceso penal, por ejemplo, la sentencia del TC 73/2007, de 23 de mayo, dice: ...Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2CE se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete. En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3; 266/2006, de 11 de septiembre, FJ 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.
En nuestro caso, los hechos que aparecen relatados en el apartado de hechos probados de esta sentencia son coincidentes en lo fundamental con aquellos recogidos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, de modo que viene respetada de forma absoluta la premisa fáctica de la resolución, sin que vengan incorporados al meritado relato de hechos, hechos nuevos de los que no hayan podido defenderse los acusados.
Y tampoco, por lo que se dirá seguidamente, la subsunción jurídica de los mismos en el delito del art. 357 vulnera el principio acusatorio, ya que, se entiende que este delito guarda homogeneidad con el delito del art. 351 objeto de acusación formal, y de naturaleza más grave que aquel.
Ciertamente, la dicotomía entre lo pedido por quien acusa y lo resuelto por el órgano juzgador, tiene distinta incidencia según se trate de delitos homogéneos o de delitos heterogéneos, es decir, según se trate de delitos cuya tipología sea igual o muy parecida en los elementos componentes de la acción primaria, o bien, por el contrario, de delitos, no ya sólo dispares, pero que aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún requisito común, su base esencial de comisión sea totalmente diferente.
La jurisprudencia resalta que la incidencia del principio acusatorio es diametralmente distinta en los delitos homogéneos y heterogéneos porque en los primeros (siempre que se condene, obvio es decirlo, por el de menor penalidad) la disociación que pueda producirse entre acusación y fallo no causa ningún tipo de indefensión a la parte afectada, mientras que en los segundos, dadas sus distintas características de calificación, sí puede producir, y de hecho produce, tal indefensión, conculcándose de este modo un principio, cual es el acusatorio, que siempre ha sido de general aplicación y que ahora tiene, además, el respaldo incontestable de la norma constitucional, expresada principalmente en su art. 24.1, último inciso.
Se consideran delitos homogéneos y que no se causa indefensión a los procesados, pues, desde un principio, se les han reprochado unos hechos muy concretos y claros, referidos a la inducción por uno de ellos y a la ejecución material por encargo, por el otro, -mediando una recompensa económica para éste último-, del incendio de un bien (remolque o caravana) propiedad del primero, con fines e intención de defraudar a una compañía de seguros, provocando el incendio la puesta en peligro de la vida y la integridad de personas... (de ahí la doble imputación por los delitos de estafa intentada y delito de incendio del art 351).
Ni más, ni menos.
Y resulta que el delito del art. 357 contempla tales presupuestos fácticos, con excepción del de la puesta en peligro, con el incendio, de la vida o integridad física de personas.
Además, de este precepto se desprende que para que el comportamiento sea penalmente relevante se requiere no sólo el incendio de un bien propio, sino, además, elementos como el del resultado material de defraudación o perjuicio y el subjetivo del injusto, del propósito de defraudar o perjudicar a terceros..., si bien se produce una equiparación entre ánimo y resultado, en definitiva, entre formas imperfectas y consumadas.
Téngase en cuenta que acerca de la relación del delito del art. 357 con el delito de estafa del art. 248 CP, el TS mantiene que la exigencia del propósito de defraudar o la defraudación causada consumen la estafa intentada o consumada, lo que conduce a la apreciación de la existencia de un concurso de normas, que deberá resolverse con arreglo al art. 8, apartados 3 y 4 CP, dado que, en estos casos, el engaño consistente en la apariencia de que el incendio es fortuito es inseparable de la intención de defraudar, pues en caso de tratarse de un incendio provocado por el propio asegurado, no procedería la percepción de la indemnización ( STS 712/2015, de 20 de noviembre).
El que el delito del art. 357 presente un contenido heterogéneo, tratando de modo conjunto supuestos de diversa naturaleza (comportamientos mixtos alternativos de tendencia), se califique como especial, pues, el sujeto activo viene determinado por la relación del autor con los bienes, ya que la conducta típica de incendiar ha de recaer sobre bienes de su propiedad, no es óbice para concluir que, en el caso que estudiamos, han quedado acreditados todos sus requisitos (incendio en remolque propio, materializado con el propósito de defraudar a una compañía de seguros, bastando con ello para quedar consumado, castigándose igual el causar incendio en cosa propia, con el propósito de defraudar, que cuando efectivamente se llega a producir la defraudación).
O sea, basta con el propósito de defraudar, aunque el asegurador no haya sufrido error alguno como consecuencia de la puesta en marcha de la actividad engañosa ( STS de 5-6-1991).
En conclusión procede la condena de ambos acusados por este delito del art. 357 CP, en razón de que incardinadas las conductas fácticas que se les reprochan, en dicho precepto, el que se encuentra integrado en el mismo capítulo en que se integra el delito del art. 351, protegiendo un mismo bien jurídico, aunque se le añadan otros, y con una muy semejante estructura, con independencia del elemento tendencial que los separa, etc., no podemos sino entender que existe entre ambas figuras delictivas homogeneidad, por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio puede constatarse, al venir condenados por tal delito, menos grave que el objeto de acusación.
Pasa a abordarse, a continuación, la exigencia de responsabilidad penal al anunciado procesado, Cecilio, a título de homicidio imprudente, por imprudencia grave, la cual ha de venir rechazada por este Tribunal por carencia de fundamento.
La doctrina de la Sala 2ª TS, ha repetido en infinidad de ocasiones que la comisión de un delito de imprudencias supone, en primer lugar, una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuere previsto, en segundo lugar, la infracción de una norma de cuidado y, por último, la producción de un resultado dañoso, no ya de cualquiera, de acuerdo con el art. 12 CP, sino el propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa -derivado de la descuidada conducta en una adecuada relación de causalidad, etc.-.
Por otro lado, como se ha dicho por la doctrina, en los delitos de resultado hay que decidir, conforme a las reglas generales, si la lesión del objeto de la acción se le puede imputar, como obra suya, al inculpado, y si se puede descartar o no la interferencia causal de la conducta del dicho inculpado. En este sentido, la STS 844/ 1999, de 29 de mayo, recuerda que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción; la cual no tiene por qué coincidir necesariamente con la causalidad natural, de manera que sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta del inculpado haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y el resultado producido haya sido concreción de dicho peligro, etc. Y, el sistema de numerus clausus imposibilita la construcción de reglas de participación en el hecho doloso o imprudente del autor; así la cláusula de cobertura de la imprudencia del art. 142 CP sólo alude a conductas de autoría imprudente que toman como parámetro de referencia el delito doloso del autor del art 138.1 CP.
Desde estas premisas, sin dejar de tener presente que el procesado Cecilio procedió, en acción conjunta y simultánea con el fallecido Sr. Luis Enrique, a prender fuego a la caravana o remolque del coacusado Sr. Celso, a fin de dar ejecución a lo que éste último les encargó, sin embargo, el resultado muerte del citado Sr. Luis Enrique, explicado por las causas y motivos que han quedado justificados con la prueba a que se hizo mención en anteriores fundamentos jurídicos, no le es imputable objetivamente, a título de imprudencia de ninguna clase, en cuanto que ejecutando ambos ( Cecilio y Luis Enrique) un hecho delictivo, ninguna contravención de norma de cuidado puede exigírsele al que, por mera fortuna, salió ileso del siniestro.
Para calibrar la infracción del deber de cuidado habrá de atenderse al que se llama principio de confianza, conforme al cual, mientras no existan razones para pensar lo contrario, es adecuado admitir que cada participante en una actividad de riesgo puede confiar en la actuación correcta de los demás, sin que deba, por ello tener en cuenta los posibles fallos de aquellos.
La colaboración de Cecilio con el fallecido Sr. Luis Enrique en la acción de prender fuego a la caravana (acción dolosa), con la consiguiente explosión que da lugar a la muerte del segundo, no es la desencadenante inobjetable del resultado muerte, ni puede residenciarse en imprudencia alguna que pudiera serle achacada a aquel; aun cuando Cecilio no hubiera acompañado a Luis Enrique en la acción puntual y concreta de prender fuego al remolque, -que es lo que viene a decir en su defensa-, resulta que, en todo caso, la sola actuación del dicho fallecido hubiera bastado para provocar para sí mismo el fatal resultado.
Esto es, la persona que se presenta y a la que se la adjetiva como víctima de un homicidio imprudente, por una omisión grave imputable a otro, resulta que es quien crea la grave situación de riesgo y peligro para su vida, y quien habría contravenido las normas de cuidado a la hora de estar materializando y ejecutando una acción delictiva dolosa.
La absolución por este delito a Cecilio es obligada, en razón de que no se le puede imputar imprudencia o negligencia alguna (ni siquiera leve), pues, la muerte de Luis Enrique se explica y fundamenta por la propia conducta del fallecido.
Del expresado delito del art. 357 CP, es directamente responsable en concepto de ejecutor material el procesado,
Como se anticipó, entiende la Sala que, con la prueba practicada y desarrollada en el juicio oral, en conjunción con la documental aportada a la causa, a lo largo del desarrollo de la fase de instrucción, más la unida al Rollo de este Tribunal, valorada toda ella conforme determina el art. 741 de la LECrim. ha quedado despejada toda duda tanto respecto a la realidad objetiva de la existencia de tal delito, como a la eventual participación de los citados acusados en el mismo.
Dicho de otro modo: tales probanzas han servido para poner de manifiesto, en intensidad bastante, que en ambos están presentes las dinámicas típicas del delito que nos ocupa.
Así, en cuanto, de un lado, a la autoría en la ejecución material de dicho incendio por parte de Cecilio, ésta ha de darse por suficientemente probada por una prueba plural indiciaria (se encontraba en el lugar del incendio cuando este se produjo, acompañan al fallecido y calcinado en dicho incendio, trató de huir del lugar en el vehículo de aquel y, de inmediato, se puso en contacto telefónico con el coprocesado Celso para contarle lo sucedido, etc.), sin que pueda otorgarse credibilidad alguna a las manifestaciones que vierte en la declaración indagatoria (folios 518-519) y luego reproduce en el plenario, por inconsistentes e incoherentes.
Para desmarcarse de la ejecución del incendio, Cecilio quiere hacer creer que se trasladó al pueblo de Cabrillas no a perpetrar, junto con Luis Enrique, el incendio del remolque que se enjuicia, cumpliendo el encargo al respecto que aceptaron, ambos, del coprocesado Sr. Celso, sino, simplemente, con ánimo vindicativo, -por no haber cobrado un dinero que les debía-, a fastidiar a este último en el negocio de dicha atracción, mediante la retirada de unos fusibles del cuadro de luz de la caravana, etc., y que, finalmente, al no poder hacerlo, surgió sólo en Luis Enrique el deseo y voluntad de quemar el remolque y todo fue obra de éste, al introducirse en el mismo por una ventana y, pocos minutos después, prenderle fuego, sin ninguna intervención en ello por su parte...
Manifestaciones no asumibles, porque, dejan sin explicar de dónde sacó presuntamente, in situ, Luis Enrique, el acelerante de combustión o gasolina para prender fuego al remolque; porque, la retirada de esos fusibles ningún perjuicio real o apreciable iba a causar al titular de la caravana y, porque, chocan frontalmente con el sentido común, en lo que se refiere al alcance que se quiere dar a la llamada telefónica que, de inmediato, y sin estar apagado el incendio, y a sabiendas de lo que le había pasado a su acompañante, con su móvil verifica al móvil de Celso, con una comunicación de 18 segundos.
Dice Cecilio, en el juicio oral, que con dicha llamada sólo quiso ponerle en conocimiento de que al fallecido se le fue de las manos lo que pretendían hacer inicialmente, pero que él no tuvo nada que ver en la perpetración del incendio que dicho fallecido, inopinadamente, había perpetrado...
De ser así, no se entiende, con arreglo a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, el sentido y significado que tendrían las llamadas telefónicas que le reitera a las 1,47 y 2,40 horas de la madrugada, pero que ya no son atendidas por el Sr. Celso y, sin embargo, recibe a las 2,40 horas (es decir, a los pocos minutos de la última de sus llamadas) una desde el teléfono móvil que figura a nombre de la mujer del Sr. Celso...
Además, contradictoriamente, en la declaración indagatoria, Cecilio señaló que la llamada telefónica a Celso lo fue para preguntarle por sí se había quedado allí a dormir, lo que no puede resultar más absurdo.
De otra parte, el que Cecilio no fuera alcanzado por la explosión generada por la acción incendiaria, no es signo alguno de su no participación en la misma, sólo muestra que, por fortuna, estaba situado en un punto distante a la puerta que, por mor de la deflagración, resultó arrancada y alcanzó únicamente a Luis Enrique. Y al ver Cecilio que éste último sí fue alcanzado, golpeado y que había muerto se marchó del lugar... Su afirmación de que pensó que Luis Enrique tras el incendio se había marchado por otro lado y a él lo 'había dejado tirado', abandonando el vehículo de su pareja, es insostenible a la luz del simple sentido común.
De hecho, el turismo Renault Scenic .... NKJ, no debía haber quedado muy alejado del remolque, porque, ha quedado constancia en el atestado de que el vecino del pueblo, Roberto, de seguido al ruido motivado por la explosión vio que dicho vehículo, con las luces apagadas, circulaba y salía cerca de donde estaba el remolque en llamas.
Por otra parte, igual pluralidad de indicios incriminatorios concurren respecto a que el procesado Celso indujo y verificó el encargo de la acción delictiva incendiaria al coprocesado Cecilio y al fallecido Luis Enrique.
Es de recordar que la inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hecho delictivo creando en él la idea de realizarlo; y la inducción debe ser directa y terminante, referida a una acción determinada ( SSTS 358/2016, de 26 de abril; 787/2013, de 23 de octubre).
Y es conocido que sobre el concepto de inductor, la doctrina destaca que éste hace que otra persona adopte la resolución de voluntad de llevar a cabo una acción típica y antijurídica, mediante una influencia psíquica concreta y directa, es decir, hace nacer en otro la decisión de cometer un delito determinado; diferenciándose del autor mediato en que en la inducción el sujeto que ejecuta la acción típica -'el inducido'-, si bien comete el hecho habiendo sido influido psíquicamente por el inductor, tiene libertad para decidir su comisión o su no comisión, lo que elimina la posibilidad de otro autor detrás de él; en cambio, en la autoría mediata el ejecutor carece de libertad para decidir su intervención en el hecho ilícito ya que, actúa coaccionado o en desconocimiento de la situación, por lo que sólo tiene un rol de instrumento o de herramienta utilizada por la persona de atrás, que se vale de él para la comisión del delito, por lo que es a esta última a quien le cabe responsabilidad a título de autor.
Acerca de los medios que se pueden utilizar para lograr la inducción, se acepta que el influjo psíquico sobre el autor se ejerza de cualquier manera capaz de producir en él la resolución delictual, tales como un mandato, un consejo, una solicitud, la persuasión, la promesa de una recompensa, etc.; es decir, son ilimitados; aunque algunos de ellos suelen resultar más eficaces, como el caso del precio o recompensa...
Pues bien, se cuenta con prueba si se quiere de referencia o circunstancial bastante que confirma la actuación inductora de este procesado, como la constituye el testimonio de Benedicto.
Es verdad que este testigo en el plenario, vino a señalar que no recordaba los hechos o lo que pudo haber dicho con anterioridad en su declaración ante la Guardia Civil, por sufrir ataques epilépticos, etc., pero, sin que haya habido retractación alguna, lo que consignó ante la fuerza policial fue claro: que conocía de hacía años al fallecido Sr. Luis Enrique, y que éste algunas horas antes de los hechos del incendio le comentó que si quería acompañarle por la noche junto con el denominado 'el búlgaro' a quemar una caravana con gasolina, y que les darían un dinero por ese 'trabajo', especificando que no le dijo quién les pagaba, ni dónde estaba la caravana, etc., propuesta que él rechazó...
La veracidad de sus afirmaciones no puede ponerse en duda en cuanto que llegó a mandarle un WhatsApp al Sr. Luis Enrique, preguntándole si ya había hecho 'eso', no obteniendo contestación y sin que el mensaje entrara, mensaje y audio de WhatsApp que es entregado a la fuerza policial en un CD...
En igual sentido y con mayor profusión de detalles, Joaquina, -pareja sentimental del fallecido-, si bien, primero, en una declaración prestada en el Juzgado Instructor el 31-5-2018, y luego en sus manifestaciones en el juicio oral, ha querido, infructuosamente y con proximidad al falso testimonio, retractarse de amplias y sucesivas manifestaciones prestadas ante la fuerza policial y el mismo Juzgado Instructor, dejó de inmediato clara constancia del encargo que a su pareja sentimental le hizo Luis Enrique.
Horas después de los hechos ante dicha fuerza policial puso de manifiesto que el 'propietario' del remolque unos días antes había contactado son su pareja, proponiéndole que prendiera fuego a una atracción de feria y ofreciéndole unos 500 euros para cada persona que fuera a cumplir el encargo... Y aclara que su fuente de conocimiento lo era de boca directa de su pareja, y a los pocos días añadió que su citada pareja le había mostrado una fotografía (por el sistema de WhatsApp o Facebook) de la persona que le iba a acompañar a quemar la atracción, y es a través de su colaboración. Mostrando tal fotografía, mediante la cual dichos agentes identifican a Cecilio.
Más tarde, el 27-6-2017, sin llegar a desdecirse y con algunas vacilaciones, ante el Juez Instructor no dejó de confirmar que era cierto que le dijo a la Guardia Civil que el dueño del remolque había contactado con Luis Enrique para que quemara dicho remolque, pero, que no quería hablar o añadir más, por no tener problemas, añadiendo que su pareja le dijo que conocía a dos chicos y que a lo mejor tenían que 'cobrar un dinero por hacer una cosa'; que su pareja le enseñó la foto ( Cecilio) para decirle que era con el chico con el que iba a 'hacer el trabajo', y que su pareja sólo conocía de vista al Sr. Celso. Y llega a admitir en esta declaración que cuando su pareja le indicó que iba a quemar el remolque, aunque sin contarle cómo iba a hacerlo, le dijo que 'tuviera cuidado', etc.
Decimos que su retractación deviene infructuosa y que conservan virtualidad y eficacia probatoria de cargo estas manifestaciones, ya que, aparecen corroboradas por las de Irene (sobrina del fallecido), la que sin que haya motivos para dudar de la veracidad de lo que afirma, ha ratificado en el juicio oral, bajo juramento, que de inmediato a la luctuosa muerte de su tío Luis Enrique, Joaquina le participó que aquel le había comentado que llevaba varios días yendo a Cabrillas a mirar su podían 'quemar' un remolque del Sr. Celso, porque éste le iba a 'pagar' por ello, y que dicho 'trabajo' le había salido a través del rumano ' Cecilio', siendo su labor la de llevar en coche a éste último hasta el pueblo y esperar a que el 'rumano y otro' lo quemaran, cobrando por ello 400 a 500 euros.
Y apuntando un detalle importante: Joaquina le expresaba su temor ante posibles represalias del Sr. Celso por lo que dijera...
En la comisión del referido delito, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la aplicación de las penas a lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66 del CP.
Han invocado las defensas de los acusados la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, -incluso, con el carácter de cualificada o muy cualificada-. con cierta conformidad al respecto de las partes acusadoras, como simple u ordinaria, mas, para este Tribunal el examen de las actuaciones no revela que vengan acreditados los presupuestos justificadores para el reconocimiento de tal causa de atenuación, por mucho que se indique que, acaecidos los hechos en mayo de 2017, finalmente, el acto del juicio oral se materializado casi 4 años después...
Desde luego en la instrucción o fase de investigación del procedimiento no se observa tardanza o dilación relevante a la vista de su naturaleza y los hechos a investigar con exigencia de múltiples informes y dictámenes de carácter pericial.
Así, el Sumario quedó concluido por Auto de 22-6-2018, presentando sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal a principios del mes de abril de 2019, y confirmado el auto de conclusión y demás trámites, etc., esta Sala, mediante Auto de 28 de noviembre de 2019 admitió las pruebas propuestas por las partes y señaló para la celebración del juicio oral el día 20 de diciembre de 2019.
Y, ¿Qué ha pasado desde diciembre de 2019 hasta finales de abril de 2021, en que, finalmente, se han llevado a cabo las sesiones de juicio oral que culminan en la presente sentencia?
Pues, lo siguiente:
a) que por escrito de 16-12-2019 (cuatro días antes del día señalado) quien ostentaba entonces la condición de Letrado defensor de Cecilio, vino a renunciar a la defensa del mismo, solicitando la suspensión de dicho juicio oral, a la vez que la defensa del coprocesado Sr. Celso, mediante escrito de la misma fecha, asimismo solicitó dicha suspensión; la Sala, por providencia inmediata de 18-12-2019, acordó la suspensión solicitada, ordenando el nombramiento de nuevo Letrado para Cecilio y dejando ya señalada nueva fecha para el juicio (día 16-3-2020);
b) en fecha 12-3-2020, se presenta nuevo escrito de solicitud de suspensión del juicio, por el Sr. Celso invocando razones de enfermedad de su Abogada y, a su vez, la defensa del otro acusado se adhiere a la petición, alegando los riesgos de la pandemia por el 'coronavirus COVID', etc., accediéndose a esta segunda suspensión, más levantado el estado de alarma, por providencia de 29-6-2020, la Sala deja señalado el juicio oral, por tercera vez, para el 18 y el 19 de noviembre de 2020, dada la apretada agenda de señalamientos provocada por la COVID...;
c) una vez más, días antes de tales fechas, la defensa del Sr. Celso interesa la suspensión por razón de la pendencia de una prueba de coronavirus, accediéndose a ella por providencia de 13-11-2020, pero dejando señalada como nueva fechas las de los días 16 y 21 de diciembre de 2020, resultando, de nuevo, fallido dicho señalamiento porque a través de escrito presentado el 4-12-2020 por el Letrado de Cecilio se pone de manifiesto que había coincidencia de señalamientos previos en su agenda en otros Juzgados o Tribunales...;
d) nueva suspensión, por lo tanto, y por providencia, como el cuento de nunca acabar, de 29-12-2020 la Sala señala los días 20 y 21 de enero de 2121, para la celebración de tantas veces postergada vista oral, encontrándose con un nuevo escrito de la defensa de Cecilio, reproduciendo dicha petición, etc., hasta que finalmente por la providencia de 8-1-2021 se logra que las fechas finalmente señaladas de 28 y 29 de abril hayan servido para lograr el éxito de la celebración del juicio; suspendido a instancia de las defensas de los procesados en 4 o 5 ocasiones durante el transcurso de un año y cuatro meses...
Así las cosas, sin discutir que tales solicitudes de suspensión encontraban causa de justificación, lo que tampoco es de recibo es que se quiera trasladar, bien al órgano instructor, bien a esta Sala de enjuiciamiento, un retraso efectivo en la tramitación y culminación del procedimiento en la primera instancia, cuando de existir ese retraso, desde luego, no les sería atribuible, y sin esa atribución, sin que el retraso resulte injustificado o constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, según jurisprudencia pacífica, no es de apreciar dicha atenuante.
Tampoco se observan lapsos temporales muertos en la secuencia del proceso, ni en el Juzgado de Instrucción, ni en esta Audiencia; lapsos que, tampoco, han sido puestos de manifiesto y concretados por las defensas de los procesados, es decir, no se han señalado los periodos de paralización, ni se ha justificado el por qué se consideran indebidos, indicando en qué momentos se produjo una ralentización no justificada, sin que, como dice la STS 680/2017, de 18 de octubre, se pueda obligar al tribunal a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos o hipotéticos periodos de paralización, supliendo la actividad de la parte...
Recuérdese que, en cuanto el carácter razonable de la dilación de un proceso, tiene dicho la Sala 2ª TS que ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto, con arreglo a los criterios objetivos consistentes, esencialmente, en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue la parte y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante, etc. (por todas, SSTS 165/2016, de 2 de marzo y 842/2017, de 21 de diciembre).
En definitiva, aquí, dados los avatares procesales acontecidos y que han sido reseñados, no estamos ante un retraso desmesurado. Podrá decirse que la duración hasta ahora ha rebasado lo ideal e, incluso, lo legal, pero no es tan desproporcionada en relación a esa complejidad de la causa y a esos avatares para procurar una atenuación que, por otra parte, va a carecer de otra virtualidad que la de determinar la imposición de la pena en su mitad inferior, lo que, seguidamente se va a hacer, atendiendo entre otras razones a ese tiempo transcurrido, pero con la base del art. 66.1 6 CP.
Es por ello que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y conforme al precepto últimamente citado, se individualiza para los procesados la pena por el delito por el que se les condena, en la de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria correspondiente, que se entiende proporcionada y ajusta a la entidad y gravedad de los hechos.
Las costas procesales causadas por el delito objeto de condena final, -incluidas las originadas a la acusación particular-, han de ser impuestas a los procesados, en la cuota que les corresponde, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; declarando de oficio las costas correspondientes a los delitos que son objeto de absolución y que ya han quedado señalados.
Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil exigida a los procesados bien por el Ministerio Fiscal, bien por la acusación particular (indemnizaciones derivadas del fallecimiento de Luis Enrique, en favor de determinados familiares y/o herederos del mismo), ningún pronunciamiento es procedente desde el momento en que viene decretada la inexistencia de responsabilidad penal alguna de los procesados en el resultado muerte de Luis Enrique, y sin responsabilidad penal no cabe derivar responsabilidad civil alguna, ex arts. 109, 116 y 117 del CP.
La responsabilidad civil de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción y omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido, relación de causalidad que debe ser probada; por lo que el art 109.1 CP es un precepto general que impone tal causa indemnizatoria cuando se acredite el nexo causal entre el hecho constitutivo de delito y el resultado dañoso, esto es, los daños y perjuicios reclamados han de derivar del hecho delictivo. Y, a su vez el art. 116.1 CP limita la responsabilidad civil a los daños y perjuicios que se deriven del hecho delictivo... ( SSTS 621/2014, de 23 de septiembre, 943/2016, de 15 de diciembre y 513/2017, de 6 de julio).
Con arreglo a ello, es obvio que del delito que es objeto de condena, por lo que ha venido expuesto hasta ahora, no puede nacer responsabilidad civil patrimonial alguna en contra de los procesados por razón de la muerte de Luis Enrique, pues los perjuicios derivados de esta no dimanan de causa imputable a aquellos, sino que son consecuencia de un hecho doloso, penalmente relevante, materializado por el propio fallecido.
Su victimización es causal y penalmente relevante y, por ello, sin el soporte fáctico imprescindible, no cabe, ni es procedente legalmente, el pronunciamiento de responsabilidad civil que las partes acusadoras exigen se dicte frente a los procesados.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,
Fallo
Que, absolviendo a los procesados, Celso y Cecilio, de los delitos de incendio del art. 351, párrafo primero, del Código Penal, de tentativa de estafa y de homicidio imprudente, por imprudencia grave, por los que, respectivamente, han venido acusados en este procedimiento, sin embargo, los debemos condenar y condenamos, -al primero como inductor, y al segundo como ejecutor material, de un delito contemplado en el art. 357 del dicho Código, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de
Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, se declara de abono todo el tiempo que los acusados pudieran haber estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.