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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1/2019 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 22/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021100168
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:208
Núm. Roj: SAP TO 208:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 96 de 2017, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña,
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Manuel Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Hechos
Dicho acuerdo fue recurrido y se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Toledo (número 222/2016 ) con fecha 30-6-2016 , por la que se declaraba nulo el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ontígola . Esta sentencia fue confirmada posteriormente por la Sala del TSJ de Castilla-La Mancha), 31 de julio de 2017 .
D. Eduardo, D. Argimiro, DÑA. Carolina, D. Dionisio, D. Felicisimo y D. Héctor como concejales del Ayuntamiento de Ontígola (Toledo ) el día 17 de septiembre de 2016 en Pleno Extraordinario votaron a favor de la propuesta que fijaba la retribución de la Alcaldesa en un euro .
En dicho pleno , con carácter previo a la votación por parte de la Secretaria del Ayuntamiento se leyó un informe de los Servicios de Asistencia Jurídica de la Diputación Provincial de Toledo en la que se hace constar que fijar la retribución de la Alcaldía en un euro es contrario a derecho porque dicha retribución tiene su fundamento con la existencia de tareas con dedicación exclusiva o parcial y que la motivación tiene que ir relacionada con estos conceptos . En dicho informe se justifica la anterior conclusión con una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , Sala de lo Contencioso de 10-2-2012 en la que se valora una disminución de retribuciones con la disminución de ingresos del municipio y con una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 2 de noviembre de 2015 en la que se destaca que el acuerdo estaba relacionado con la persona y no con el cargo y que el Secretario de la Corporación advirtió que el acuerdo era contrario a derecho .
En dicho pleno por el portavoz de AEIO se solicitó que se debatiera el contenido del informe y su carácter vinculante o no vinculante a lo que se negó la alcaldesa .
No se emitió un informe desfavorable de la secretaria del ayuntamiento .
En el debate que se suscitó en el pleno se pusieron de manifiesto las diferencias que se suscitaban entre los casos judiciales analizados en el informe de la Diputación y el supuesto de Ontígola pues se basan en bajada de retribuciones por cuestiones económicas y otras cuestiones distintas como conceptos retributivos y se pone de manifiesto un caso del Ayuntamiento de Sax donde el Grupo Socialista y de IU aprobaron una reducción de las retribuciones a un euro.
También se aporta un informe del Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Toledo de 18 de diciembre de 2012 en el que consta : ' Ni en este precepto, ni en ningún otro de la citada norma, ni en ninguna otra que nosotros conozcamos, se establece que el régimen de retribuciones acordado para los miembros de la Corporación deba permanecer inalterable durante toda la legislatura, por tanto, no vemos ningún impedimento para modificar, tanto la cuantía de las retribuciones, como las personas que van a percibirlas ' .
Los acusados creían que el informe emitido por los Servicios de Asistencia Jurídica de la Diputación Provincial de Toledo no era vinculante y que había otros informes como los expuestos anteriormente y los servicios jurídicos del Partido Popular que avalaban la corrección jurídica de su voto .
Fundamentos
Consta en la STS 18/2014, de 23 de enero, con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
Siguiendo la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
- en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
- en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;
- y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
El derecho penal debe ser de aplicación excepcional, debiendo dilucidarse si las irregularidades administrativas deben caer o no dentro de la tipicidad penal, en cuyo extremo la regla general es que tales irregularidades funcionales no deben criminalizarse, ya que su remedio corresponde al Derecho Contencioso administrativo.
Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación, es la enumeración del art. 47 en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común , que sustituye a la Ley 30/1992, con similar redacción en su art. 62 , en donde se describen los actos nulos de pleno derecho, en base a los cuales se permite interpretar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo incurra en supuestos de máxima ilegalidad (lesiones al contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido) y, sin embargo, el acto en cuestión no sea constitutivo de infracción penal.
Consecuencia de lo anterior es que no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya el delito de prevaricación. La injusticia de la resolución se halla intensificada (supone un plus de antijuridicidad) por el término 'arbitrariedad' que introduce la ley, es decir, supone 'un ejercicio del poder' previsto por el art. 9.3 C.E .
2.-Que aquella resolución sea 'arbitraria' (el texto del CP de 1973 decía 'injusta') o lo que es igual, que no se adecue a la legalidad, tanto si se trata de actividad reglada como discrecional ( TC 27/81 ).
No basta que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación, porque no se debe olvidar que el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado una sistemática criminalización de los actos de la administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo actos administrativo ilegal se considerase injusto.
Por ello, la jurisprudencia ( TS SS 12 de junio de 1998 , 10 de julio de 1998 , 5 de noviembre de 1999 , 605/13 , 8 de julio, 18/14 de 23 de enero ) habla de que no basta cualquier ilegalidad, sino que tiene que tratarse de una contradicción con el Ordenamiento Jurídico tan patente, clamorosa, descabellada, y grosera (esperpénticas se dice en algunas sentencias) que puede ser apreciada por cualquiera , no siendo suficiente una ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en derecho, pudiendo derivarse tanto de la absoluta falta de competencia del acusado, como de la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento, o del propio contenido sustancial de la resolución, de tal modo que ésta implique un forzamiento del Derecho ( TS SS 20 abril , y 14 de noviembre de 1995 y 9-12-98 ).
Cuando existe una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio a los intereses generales ( STS 49/10, 4 de febrero ).
Como indicó la STS 1358/2001, de 8 de enero de 2002 , que ha de tratarse de una resolución en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables. Reitera que la ausencia de fundamento, si se ha dictado por órgano incompetente, si se omiten trámites esenciales del procedimiento, de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad, si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento y desprecio de los intereses generales, si actúa con desviación de poder, se estará ante una prevaricación ( SSTS 226/06, 19 de febrero , 773/08, 19 de noviembre ).
Se exige algo más que la mera ilegalidad, pues es preciso el plus de antijuridicidad, tanto si se trata de una actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional- desviación de poder- porque así lo exige el principio de intervención mínima, que impide poner en funcionamiento el derecho penal ante cualquier desviación de la actividad administrativa.
La sentencia del TS de 18 May. 1999 en la que se analiza en profundidad este tipo penal, abordando en primer lugar la diferencia entre el control judicial de legalidad de la actuación administrativa que establece el art. 106.1 CE , que no está atribuido indistintamente a todos los Tribunales, sino exclusivamente a los del orden contencioso administrativo a tenor de lo establecido en el art. 24 LOPJ , por una parte, y, por otra, el control de la legalidad penal de la actuación de cualesquiera personas que ocupando o desempeñando las funciones propias de los órganos de la Administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito, que corresponde a los jueces y Tribunales del orden penal, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y Tribunales el art. 117.3 CE .
Como indicaba la sentencia de 24 de abril de 1997 : 'como señalan las Ss. 20 de abril de 1995 (núm. 575/1995 ) y de 1 de abril de 1996 (núm. 171/1996 ), entre otras muchas, el delito de prevaricación sancionado en el art. 358.1 del anterior Código Penal exigía como requisito esencial el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, siendo constante la doctrina de esta Sala al determinar que la 'injusticia' de la resolución no se identifica con su ilegalidad, es decir con el dato de que la resolución no sea conforme a Derecho lo que podría conllevar su anulación por la jurisdicción contencioso administrativa, pero no exige su criminalización sino que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente ( STS Sala 2ª 17 de mayo de 1992 y 20 de abril de 1995 ).
En definitiva, la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencial, como en el procedimental o en el de fondo, no transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso administrativa, sino que este elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción con el Ordenamiento Jurídico es patente, notoria e incuestionable, apartándose la resolución dictada de la legalmente procedente, de una manera tan palmaria y llamativa, que no puede sostenerse racionalmente como plausible la decisión adoptada.
Especificando los supuestos en que concurre esta contradicción insalvable entre la resolución dictada y la norma administrativa vulnerada, señalan las Ss. 10 de mayo de 1993 , 20 de abril y 2 de noviembre de 1995 , entre otras, que 'la injusticia a que el precepto se refiere puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que éste implique un torcimiento del Derecho, o una contradicción con el ordenamiento jurídico de tal manera patente y grosera, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando pues la mera ilegalidad, que puede ser producto de una interpretación errónea, o equivocada o discutible como tantas veces ocurre en Derecho'.'
La sentencia del TS de 3 de junio de 2002 precisa el término arbitrario: 'De lo expuesto hasta aquí se deduce con suficiente claridad que no basta que una resolución administrativa sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente SS 20 May. 1995 , 1 Abr. 1996 , 23 Abr. 1997 y 27 Ene. 1998 que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa. Hay que reconocer que con ello se ha rectificado una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto administrativo, pero acaso sea necesario dar un paso más. El CP de 1995 se ha situado en la línea restrictiva que marcaron aquellas sentencias y ha asociado, en su art. 404 , la injusticia de la resolución con la arbitrariedad. Pero no es del todo exacto que, con esta matización, se haya limitado la nueva ley a ratificar la última doctrina elaborada por la jurisprudencia en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad puso el acento en el dato, sin duda importante, de la patencia y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del ejercicio arbitrario del poder proscrito por el art. 9.3 CE. Pues bien, se ejerce arbitrariamente el poder, dicen las recientes sentencias de esta Sala de 23 mayo y 4 Diciembre 1998, cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano o del interés colectivo si es éste el que está en juego se pone el elemento objetivo de la prevaricación. Y como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, que elimina del tipo tanto la comisión por culpa como por dolo eventual, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración (véanse también SSTS de 14 Julio , y 28 Noviembre 1995 , 11 Octubre , y 2 Noviembre 1999 y 18 Marzo 2000 , entre otras muchas).
Por su parte, la TS S de 11 Octubre. 1999 insiste en que el delito de prevaricación cometido por funcionario o autoridad públicos exige un patente y elevado grado de injusticia de la resolución adoptada, exigencia que había sido requerida por la doctrina y la jurisprudencia con respecto al tipo del art. 358 del Código anterior y que ha tenido su reflejo en el actualmente vigente de 1995, al precisar que la resolución no sólo sea injusta, sino también arbitraria, con lo que se refuerza el carácter de estruendosa injusticia como elemento del tipo delictivo, mientras que el nuevo Código mantiene para la prevaricación judicial la exigencia de una resolución injusta, sin más calificativos. De donde resulta que el actual art. 404 CP viene a reforzar la calificación del elemento objetivo típico, que ha de consistir, así, en una resolución de gran injusticia hasta el punto de que constituya una decisión arbitraria por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable...'.
Se reitera esta jurisprudencia en la actual, como en la STS 512/2015, de 1 de julio , que citando la nº 600/2014, de 3 de septiembre , en la que se recalca que el delito de prevaricación es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico, añadiendo que la arbitrariedad, como señala la STS 743/20213, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de la normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.
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Si existiera alguna duda razonable de que la resolución sea manifiestamente injusta, desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en otra vía, se tiene que evidenciar más allá de toda duda razonable ( STS 5 de marzo de 1997 , o 12 de junio de 1998 ).
En este caso en relación con la retirada del sueldo del alcalde no puede tener la más mínima duda, es, según el art. 124 de la L.B.R.L son competencias propias del Alcalde 'El Alcalde.1. El Alcalde ostenta la máxima representación del municipio.
2. El Alcalde es responsable de su gestión política ante el Pleno.3. El Alcalde tendrá el tratamiento de Excelencia.
4. En particular, corresponde al Alcalde el ejercicio de las siguientes funciones:
a) Representar al ayuntamiento.
b) Dirigir la política, el gobierno y la administración municipal, sin perjuicio de la acción colegiada de colaboración en la dirección política que, mediante el ejercicio de las funciones ejecutivas y administrativas que le son atribuidas por esta ley, realice la Junta de Gobierno Local.
c) Establecer directrices generales de la acción de gobierno municipal y asegurar su continuidad.
d) Convocar y presidir las sesiones del Pleno y las de la Junta de Gobierno Local y decidir los empates con voto de calidad.
e) Nombrar y cesar a los Tenientes de Alcalde y a los Presidentes de los Distritos.
f) Ordenar la publicación, ejecución y cumplimiento de los acuerdos de los órganos ejecutivos del ayuntamiento.
g) Dictar bandos, decretos e instrucciones.
h) Adoptar las medidas necesarias y adecuadas en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dando cuenta inmediata al Pleno.
i) Ejercer la superior dirección del personal al servicio de la Administración municipal.
j) La Jefatura de la Policía Municipal.
k) Establecer la organización y estructura de la Administración municipal ejecutiva, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Pleno en materia de organización municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 123.
l) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas en materia de su competencia y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación.
m) Las facultades de revisión de oficio de sus propios actos.
n) La autorización y disposición de gastos en las materias de su competencia.
ñ) Las demás que le atribuyan expresamente las leyes y aquéllas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no se atribuyan a otros órganos municipales'
(...) En definitiva, el acuerdo es contrario al ordenamiento por lo que desde el punto de vista del tipo objetivo se dan todos los elementos del art. 404.-'
Partiendo de la dicción literal del articulo 75 de la Ley de Bases de Régimen Local los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva , aunque el artículo 75 bis lo que establece es una cuantía máxima y no mínima y en este caso no se elimina el suelo como en el supuesto enjuiciado en la resolución de la Audiencia sino que se fija la retribución en un euro y además iría de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo el Ayuntamiento el pago de las cuotas , sin embargo debe equipararse poner un suelo de un euro con eliminarlo con lo que el acuerdo dictado es ilegal , arbitrario e injusto tal y como expone la jurisprudencia que exige el tipo objetivo de la prevaricación .
La STS 815/2014, de 24 de noviembre, dice, citando la STS 766/1999, de 18 mayo, que el elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa viene legalmente expresado con la locución 'a sabiendas». Se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Bien entendido que, como se indica en la Sentencia de 29-10-1998, a la que también se remite, la intención dolosa o el conocimiento de la ilegalidad no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico como dice el TS, no es suficiente se deduzca de consideraciones más o menos fundadas, sino que de evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable, 'quien conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopta' (TS 14 de febrero de 1994 , 10 julio de 1995 , 28 de diciembre de 1998 , 8 de enero de 2002 ). Es, pues, precisa la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.'
En el acto del juicio han declarado los concejales investigados que votaron a favor del acuerdo de fijar la retribución de la Alcaldesa en un euro y en todas las declaraciones coinciden en varias argumentos : que el informe de la Diputación contrario al acuerdo adoptado no era vinculante , razonando que había informes de la misma Diputación que eran contrarios , es decir que avalaban el acuerdo adoptado , que no hubo un informe contrario de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento , en cuyo caso no hubieran adoptado el acuerdo y que el motivo de adoptar el acuerdo era que la alcaldesa no hacia sus funciones .
Los argumentos anteriores son constantes en la declaración de todos los investigados pero si individualizamos el contenido de las mismas también hay que añadir otros argumentos como en la declaración de D. Eduardo que fue el anterior alcalde y portavoz de su partido en la oposición que precisó que el artículo 75 de la Ley de Bases de Régimen Local establece un máximo pero no un mínimo ( algo que también declaró Argimiro ) y que con el acuerdo adoptado no se priva de retribución a la alcaldesa pues se le sigue abonando la cuota de la Seguridad Social , que la resolución por la que se reponía a la alcaldesa en su cargo no era firme porque estaba recurrida en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha ( que resolvió el 31 de julio de 2017 ) con lo que el pleno extraordinario se hizo para que reaccionase , siendo la retribución provisional ( algo también declarado por D. Dionisio y D. Felicisimo ) hasta que hubiera un gobierno estable y que la intención no era que dimitiese .
Siguiendo con el contenido de las declaraciones también por parte de D. Felicisimo y D. Héctor se mantuvo que se consultó con la asesoría del Partido Popular concretamente con D. Paulino que les dijo verbalmente que el acuerdo que iban a adoptar era legal .
Existe un argumento principal en que las acusaciones fundamentan su pretensión acusatoria en lo que se refiere al elemento subjetivo que es el informe emitido por los servicios jurídicos de la Diputación de Toledo de fecha 14 de septiembre de 2016 que fue leído en el día del pleno en que se votó la propuesta de fijar la retribución de la alcaldesa en un euro y en que se concluye que dicho acuerdo es contrario a derecho , dicho informe fue leído por la Secretaria del Ayuntamiento antes de proceder a la votación de la moción y en él se justifica la decisión con los argumentos de sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha y de Cantabria y concluye que poner el suelo a un euro es como suprimirlo , que debe estar motivado y relacionado con la existencia de tareas que se desempeñan en régimen de dedicación exclusiva o total y no con motivaciones personales .
Debe destacarse que se solicitó por el portavoz de AEIO que se debatiera el contenido del informe a lo que se negó la alcaldesa y el debate que se suscitó en el pleno se pusieron de manifiesto las diferencias que se suscitaban entre los casos judiciales analizados en el informe de la Diputación y el supuesto de Ontígola pues se basan en bajada de retribuciones por cuestiones económicas y otras cuestiones distintas y se pone de manifiesto un caso del Ayuntamiento de Sax donde el Grupo Socialista y de IU aprobaron una reducción de las retribuciones a un euro y donde el informe de la Diputación habla de falta de motivación . Debe tenerse en cuenta igualmente que en el informe de la Diputación que se base en casos precedentes con resoluciones judiciales se pone de manifiesto que es muy relevante que exista un informe desfavorable de la secretaria del ayuntamiento y en el juicio declaró la que era secretaria del Ayuntamiento de Ontigola que declaró que se limitó a leer el informe de los servicios jurídicos de la Diputacion sin hacer valoraciones personales porque nadie le pidió que hiciera un informe de legalidad
De la valoración conjunta de la prueba practicada y de conformidad con las consideraciones realizadas en el anterior Fundamento , no puede afirmarse la concurrencia del tipo subjetivo pues a pesar de la existencia del informe de la Diputación que les advertía de la ilegalidad del acuerdo ( que nadie discute ) pues en dicho informe se hace mención a otros supuestos analizados que los propios concejales investigados quisieron debatir antes de votar y que se negó el debate , también incide de una forma muy relevante en la falta de una clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido en que en este caso no consta el informe desfavorable de legalidad del acuerdo de la Secretaria Interventora D ª Celestina que declaró en el acto del juicio y que manifestó que entre sus funciones estaría intervenir si entre los acuerdos hubiera una ilegalidad flagrante y que en este caso nadie le pidió un informe de legalidad . De las declaraciones de los concejales investigados también se llega a la convicción de que la labor de D ª Celestina les merecía mucho respeto y consideran relevante que no hubiera un informe contrario de la misma llegando también a la convicción de que con un informe contrario de la Secretario no se hubiera votado el acuerdo . Por último también existía en los concejales que votaron a favor del acuerdo la convicción de que el informe no era vinculante porque existía un informe de la Diputación de Toledo del año 2012 en sentido contrario y porque en otros lugares partidos de distinto signo habían hecho lo mismo , aparte de que también se llega a la convicción de que esta cuestión fue consultada por a los servicios jurídicos del Partido Popular que les manifestaron que no eran contraria a derecho en consecuencia procede absolver a los investigados del delito que se les imputa .
Fallo
Que debemos
Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de apelación contra la misma, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.