Sentencia Penal Nº 22/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 469/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0405974

ProcedimientoRecursos Ley Jurado 469/2021 (RTJ 14/2021)

Materia:Asesinato

Apelante:MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Flor

PROCURADOR D./Dña. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

D./Dña. Alfredo

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA GUZMAN ALTUNA

SENTENCIA Nº 22/2022

EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE:D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dña. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RTJ 14/2021 (ASUNTO PENAL 469/2021), correspondiente al Procedimiento Juicio de Jurado nº 1362/2020, procedente de la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y como partes apeladas la procuradora D.ª INMACULADA GUZMÁN ALTUNA, en nombre y representación de Alfredo, asistido por el letrado D. MANUEL ALONSO FERREZUELO y el procurador D.CARLOS GÓMEZ-VILLABOA MANDRI, en nombre y representación de D.ª Flor, asistida por la letrada D.ª MONSERRAT CEBRIÁ ANDREU.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, en autos sobre Procedimiento Juicio de Jurado nº 1362/2020, con el siguiente fallo:

'Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Flor y Alfredo de los delitos de asesinato u homicidio y a Alfredo del delito de tenencia ilícita de armas de los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se declare la nulidad de la sentencia, con remisión de las actuaciones de nuevo a la Sala para la celebración de un nuevo juicio.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones a las defensas, que evacuaron el trámite haciendo las que estimaron oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RTJ 14/2020 (ASUNTO PENAL 469/2021) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para vista, deliberación y resolución.

Celebrada la vista, con asistencia de las partes, cada una de ellas mantuvo su respectiva posición, bien como apelante bien como apelados, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas, en apoyo de dichas posiciones, tal como consta en el acta y DVD de la grabación de la vista.

Asimismo, comparecieron los acusados, a quienes se le concedió un turno de palabra para que hicieran uso de la misma, lo que hicieron en los términos que consta en la grabación.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'A tenor del acta del veredicto, cuyo original se incorpora a la presente sentencia se declara probado que:

Sobre las 15:45 horas del día 3 de septiembre de 2018, la acusada Flor, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, acompañada de un varón no identificado, acudieron al domicilio de Bernardino, sito en la CALLE000 nº NUM000, P NUM001 de Madrid.

El varón portaba una pistola tipo Star o FN/Browinning con intención de usarla si convenía a sus propósitos, sin que conste que ello fuera conocido y aceptado por la acusada.

Una vez franqueada la entrada al domicilio de Bernardino, por causas no determinadas, se produjo una discusión, en el transcurso de la cual el varón extrajo de manera sorpresiva la pistola que portaba y disparó en dos ocasiones a Bernardino, dándole en el abdomen y privándole de toda posibilidad de defensa.

Como consecuencia de lo expuesto Bernardino sufrió shock hipovolémico con fallo multiorgánico, por herida abdominal con arma de fuego con afección intestinal renal y retoperitoneal, que le produjo la muerte.

No ha quedado acreditado que el varón que acompañaba a la acusada Flor y efectuó los disparos fuera el acusado Alfredo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables.

Bernardino tenía como familiares a su madre Zulima y a su hermana María Milagros.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 13 de octubre de 2020, por la que se absuelve a Flor y a Alfredo, del delito de asesinato y homicidio (acusación alternativa) por los que venían acusados, así como del delito de tenencia ilícita de armas, del que, igualmente venía acusado segundo de los citados.

TERCERO.-Frente a esta resolución se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, interesando, por las razones que estima oportunas, que se dicte sentencia por esta Sala anulando la de instancia y acordando devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para un nuevo juicio.

Examinadas las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la defensa de los apelados, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Ciertamente, como tiene señalado el Tribunal Supremo: 'La ley 41/2015, de 5 de octubre, ... ha establecido una nueva regulación del recurso de apelación abriendo la posibilidad de que cuando se considere contraria a derecho una sentencia absolutoria se pueda invocar error en la valoración de la prueba e interesar la nulidad de la sentencia por 'insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.

Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Cabe, en primer lugar, traer a colación el alcance de la función que se atribuye a este tribunal, en virtud del recurso de apelación.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.

Dicho alcance del recurso de apelación debe, a su vez, ponerse en relación con el hecho de que el recurso se formula contra una sentencia absolutoria.

b) Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala,la STS. 24 de octubre de 2019, con citas de las SSTS. nº 892/2007, y de la núm. 411/2007 '... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio '.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que ' Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas '. ( STC 141/2006, FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que 'La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal '(FJ 9) '.

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: 'El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: '[...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]'.

c) En otro orden de cosas, el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006 , de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio factise concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).'

QUINTO.-El recurso planteado por el Ministerio Fiscal se basa en un único motivo, por el que se alega FALTA DE MOTIVACIÓN DEL VEREDICTO. MOTIVACIÓN ARBITRARIA DE LA SENTENCIA.

El recurso, en su desarrollo argumental, considera por una parte que, en relación al HECHO 6º del Objeto del Veredicto ('Los disparos se efectuaron mientras Flor agarraba a Bernardino, privándole de toda posibilidad de defensa.'), fue declarado no probado por los miembros del Jurado, en base a la prueba de ADN, reveló que no se encontraron en el cuerpo de la víctima restos de persona distinta, así como por la manifestación de los médicos forenses, de que no se encontró en la víctima signo alguno de lucha previa o forcejeo.

Sin embargo, señala el recurso, la prueba fundamental que incrimina a la acusada como coautora de Bernardino, es la declaración del testigo Simón, que reconoció en la vista a la acusada como la mujer que se introdujo en la vivienda en compañía de otro individuo varón y que cuando éste sacó el arma y forcejeó con la víctima, fue la acusada quien agarró a ésta por la espalda, huyendo a continuación del lugar con el autor de los disparos. De dicha prueba, por el jurado no se hace valoración alguna.

Por otra parte, y respecto del HECHO 8º del Objeto de Veredicto ('El varón que acompañaba a la acusada Flor, y efectuó los disparos era el acusado Alfredo.'), el recurso señala que se declara no probado, por cuanto los reconocimientos en rueda efectuados por los testigos Guadalupe, Jose Ramón y Jose Daniel, se efectuaron con muchas dudas y transcurrido más de un año desde la fecha de los hechos. Tampoco el acusado pudo ser identificado en las imágenes de las cámaras de seguridad, ni se encontraron huellas ADN o lofoscópicas del mismo. Y tampoco considera suficientes los datos arrojados por las antenas de telefonía móvil, que permitían vincular al acusado con el teléfono que la Policía adjudica al autor de los disparos.

Para el Ministerio Fiscal, la prueba sobre la que basa la implicación de los hechos del acusado, no solo son las señaladas, sino el reconocimiento en rueda que la acusada Flor hizo de Alfredo, sobre lo que el jurado no hace valoración alguna.

Va a ser la Magistrada-Presidenta del tribunal la que subsane tales omisiones, realizando así una labor que no le corresponde de fundamentación del veredicto, lo que resulta arbitrario y vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como consideración previa, procede hacer referencia, a la vista del recurso del Ministerio Fiscal y alegaciones realizadas en la vista de esta alzada, a la cuestión de la falta de motivación que señala en el acta del veredicto emitido por el jurado, en el sentido de que, como pone de relieve la defensa de Alfredo, no podemos obviar, que no consta que el Ministerio Fiscal hiciera uso de la posibilidad de solicitar la devolución del acta de veredicto, conforme a lo que dispone el art. 63LOTJ, si bien la objeción de la defensa no es absoluta, dado que el recurso enlaza lo anterior con la labor realizada por la Magistrada-Presidenta del Tribunal, en cuanto que se excedió en sus funciones al redactar la sentencia, dado que dicha objeción solo le era posible al Ministerio Fiscal con ocasión de interponer el recurso de apelación.

El examen de la sentencia impugnada y del Acta del Objeto del Veredicto, elaborado por los miembros del Jurado, lleva a esta Sala a hacer las siguientes consideraciones, en relación al recurso planteado:

a) La mera lectura del Acta del Objeto del Veredicto y de la sentencia recurrida, pone de relieve que existe una verdadera motivación, comprensiva de los elementos de prueba y convicción que han tenido en cuenta los jurados, para alcanzar su veredicto, completada por la labor integradora y también de valoración, en la línea de lo declarado por el jurado, que debe realizar la Magistrada-Presidenta el Tribunal del Jurado.

Se cumple así, respecto del Acta del Objeto del Veredicto lo que dispone el art. 61.1 d) LOTJ.

En relación al deber de motivación, cabe, por otra parte, en lo que se refiere a las sentencias dictadas en un Juicio de Jurado, señalar la STS. de 9-5-2019: 'Según recordábamos en la STS 548/2018, de 23 de noviembre, con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio, '[..] la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. El deber de motivación también deriva de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución. En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación'. [..]' El artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, dispone que una vez realizada la deliberación de los jurados y concluida la votación se extenderá un acta en la debe haber un 'cuarto apartado' en el que se dispone que 'Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...'. Y añade, 'este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'. La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser una 'explicación sucinta', y la jurisprudencia ha destacado esa singularidad. Así, en la STS número 694/2014, de 20 de octubre, se recuerda en relación con la motivación de las sentencias que ' [..] cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado- Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10-6, entre otras) [..]'. Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, cumple con su deber de motivación si da una respuesta razonada a los motivos de impugnación del recurso. En esta misma dirección, la STS 536/2018, de 8 de noviembre destaca que ' [..] la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que un veredicto de Jurado, aunque parco, debe reputarse suficiente, si la motivación de aquel, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas a que hace referencia y que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción. El Magistrado-Presidente, completando o explicitando, que no supliendo dicha convicción, conforme a sus características de órgano técnico de la institución, de la que indudablemente también forma parte, al tener que dictar Sentencia, recogiendo en sus aspectos jurídicos el veredicto del Jurado, y pronunciándose individualmente sobre la pena y la responsabilidad civil. La expresión 'sucinta' a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d) , debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en dicho Acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los Jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta magna [..]'.

La lectura del acta del veredicto permite afirmar que cumple con las exigencias de motivación que se han indicado en la doctrina citada.

No se aprecia por la Sala la alegada extralimitación por parte de la Magistrada-Presidenta, que en el desarrollo argumental de su resolución parte de las consideraciones y explicaciones realizadas por los miembros del Jurado, que cabe apreciar es algo más que una sucinta explicación, pues basan su convicción en tres pruebas: pericial ADN en las uñas de la víctima, testifical de los médicos forenses y pericial sobre restos de ADN en la ropa que llevaba la víctima.

Ciertamente, no se hace una referencia a la testifical ofrecida por Simón, probablemente porque los jurados emitieron una valoración -e indicación de los elementos de convicción-positiva o suficiente respecto de las pruebas que les llevan a concluir como no probado el Hecho 6º del Objeto del Veredicto.

Pero lo anterior es desarrollado por la Magistrada-Presidenta del Tribunal al señalar que respecto del citado testigo 'existen numerosas razones que restan credibilidad a dicho testimonio', argumentando las razones de porqué carecería de la suficiente credibilidad: A las positivas que señala el Objeto del Veredicto, de falta de constancia de signos de que Flor agarrara a la víctima y a las que ya hemos hecho referencia, se unirían las contradicciones en que incurre el citado testigo con otros, el resultado de la prueba de análisis de residuos de disparo, negativo en cuanto a la acusada, mientras que 'sí se observaron en Simón aun cuando no fueran un resultado concluyente', y el que 'las imágenes de las cámaras de seguridad de la zona permiten afirmar que entre la hora de llegada a la urbanización de Flor y el momento en que se marchó nuevamente en el taxi que conducía D. Jose Daniel, solo transcurrieron ocho minutos, de forma que los vecinos no la vieron a ella, sino solo el varón huyendo del lugar.'

Concluye, así, la sentencia de instancia: 'Todo lo expuesto ha infundido en el Jurado una duda racional sobre el conocimiento que Flor tenía respecto de los hechos de los que hubiera resultado su participación en el asesinato de Bernardino, lo que ha motivado su absolución.'

b) Partiendo de la limitación que representa para este Tribunal, no poder examinar la prueba con inmediación, lo que implica que nuestro juicio debe residenciarse en la racionalidad de la valoración y de las conclusiones que alcanza el Tribunal del Jurado y se expresan en la sentencia, hemos de concluir, respecto de la acusada Flor, que la resolución que la absuelve, integrando el Acta del Objeto del Veredicto, cumple con suficiencia los cánones de motivación, exigidos por el deber constitucional de fundamentación de las sentencias y jurisprudencia que lo desarrolla, sin que haya existido ni extralimitación ni, mucho menos, arbitrariedad, en la labor de desarrollo de la fundamentación, realizada por la Magistrada-Presidenta al dictar la sentencia.

c) En cuanto a la participación en los hechos, como autor de los disparos, de Alfredo, que el jurado descarta, al declarar no probado el Hecho 8º del Objeto del Veredicto, el recurso lo impugna sobre la base de que no ha tenido en cuenta la declaración y el reconocimiento en rueda de la coacusada.

La omisión no pasa desapercibida para la Magistrada-Presidenta, que indica en su resolución: 'Hemos de señalar que, aun cuando por parte del Jurado se omite toda referencia a la declaración de la acusada Flor, lo que supone que no le otorgan a la misma ninguna credibilidad...'

A tal efecto expone a continuación la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las declaraciones de los coacusados.

Si bien, reconoce la sentencia que Flor reconoció a Alfredo como el varón que le acompañaba y efectuó los disparos en fase de instrucción, manteniéndolo en el acto del juicio, sin embargo, no deja de poner de relieve que dicho reconocimiento se produce a raíz de serle mostrada, cuando se hallaba en prisión provisional, por funcionarios del CNP, una única fotografía el acusado, reconociéndole como el autor de los disparos y siendo este reconocimiento el inicio de las pesquisa, que llevaron a la imputación del acusado.

A lo anterior hay que añadir la falta de pruebas inequívocas, que permitan afirmar que Alfredo era el varón que portaba y usó el arma que dio muerte a la víctima.

Los miembros del Jurado consideran no acreditada la participación del acusado, a la vista de las dudas en el reconocimiento de éste, por parte de otros testigos, considerando poco consistentes estas ruedas de reconocimiento.

La sentencia desarrolla esta cuestión, señalando cómo una de las testigos, en el reconocimiento lo hizo respecto de otra persona de la rueda y con dudas. Otro lo hizo con dudas, porque lo vio desde un NUM002 piso. El conductor del Taxi lo reconoció con muchas dudas por el tiempo transcurrido. Finalmente, el testigo Simón, no reconoció al acusado a pesar de que, según su testimonio, habría visto al varón bastante tiempo y de cerca.

También tienen en cuenta la insuficiencia de perfiles genéticos, que identifiquen al acusado en distintos lugares: tirador trasero derecho del taxi, pomo interior del domicilio, pomo exterior del domicilio e interruptor de la salida de la urbanización.

Tampoco se le identifica al acusado en las imágenes de la cámara, en que se ve como 'Se apea una pareja compuesta por un varón del cual se desconoce filiación hasta el momento.'

Finalmente, el Jurado consideró insuficiente la prueba de posicionamiento del teléfono móvil, que se atribuye al acusado, 'ya que las antenas que posicionan a dicho número abarcan zonas muy extensas y por lo tanto a un gran número de usuarios.'

La sentencia desarrolla también otros aspectos como el relativo al posicionamiento del número de teléfono móvil, asignado al acusado, en días previos al de los hechos (3 de septiembre) fuera de Madrid: los días 27 a 30 de agosto en Gandía y el día 2 de septiembre en Barcelona.

Concluye la sentencia que 'no existe prueba de cargo bastante que enerve la presunción de inocencia que ampara al acusado, procediendo su absolución.'

Por las mismas razones que señalábamos en el apartado anterior, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia recurrida, respecto de Alfredo.

En conclusión, no aprecia esta Sala que la convicción del Tribunal del Jurado, tanto por lo que respecta al veredicto emitido por los jurados, como por lo expuesto en la sentencia de instancia, no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor absolutorio, que debe ser mantenida.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Juicio de Jurado nº 1362/2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.