Sentencia Penal Nº 22, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 43 de 15 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION-QUINTA

VIGO

Rollo Penal n° 43/00 (P. Abreviado/Sumario)

 LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO, constituida por el Ilmo./a. Magistrado/a Presidente Sr/Sra Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, y los Magistrados Ilmos/as Sres/as D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ y Dª INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

SENTENCIA N° 22/2001

 En Vigo a quince de mayo de dos mil uno.

 Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el n° 7547 DPA procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Vigo (Rollo de Sala n° 43/2000), seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra D. JU......... con D.N.I. 3........ nacido el DÍA .... de junio de ...... en Vigo, hijo de Jo.... y de Ma..........., sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; estando representado por el Procurador D. Santiago García de la Peña y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Lamelas Bermejo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y designado Ponente el/la Magistrado/a Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó las conclusiones provisionales en los siguientes términos:

 En la primera: El acusado realizó los hechos descritos para poder atender a su vez el consumo de heroína pues es adicto a esta sustancias, que consumía fumada, con una antigüedad en ese hábito de más de ocho años de duración, y al día siguiente de su detención presentaba síndrome de abstinencia con escalofríos y mialgias.

 En la cuarta: Concurre la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, 2° del Art. 21 del Código Penal.

 En la Quinta: Corresponde imponer al acusado por los hechos constitutivos del delito de Tráfico de Drogas del que considera responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, al acusado Ju............ Para el que solicita la pena de tres años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1900 Ptas.

 SEGUNDO.- La defensa en igual trámite solicita alternativa y subsidiariamente se aprecie la circunstancia del Art. 21.1° en relación con el Art. 20.2° del C.P., eximente incompleta, solicitando la imposición de la pena de nueve meses..

HECHOS PROBADOS

 Probado y así se declara: El día 18 de noviembre de 1999 sobre las 16:25 horas, Jul........., mayor de edad y sin antecedentes penales, salió del portal de una casa abandonada sita en el n° 1 de la calle Dr. C......... de esta ciudad y dirigiéndose a Jo...... y Ma.......... que se encontraban sentados enfrente, les hizo una seña para que lo siguieran reuniéndose los 3 y caminando juntos unos metros por la indicada calle hasta un punto donde Jul...... entregó a Jo...... y Ma........ una bolsita a cada uno de ellos conteniendo heroína entregándoles ellos a cambio dinero, momento en que intervinieron 2 agentes de la Policía Nacional que habían observado el intercambio y procedieron a la identificación y cacheo de las 3 personas ocupando a Julio Romero 1900 Ptas distribuidas en un billete de 1000 Ptas, 4 monedas de 100 Ptas y 20 monedas de 25 Ptas, a José Santos en la mano derecha una bolsita conteniendo 0,081 gramos de heroína y recogiendo uno de los agentes del suelo del sitio exacto en el que había estado Ma........ otra bolsita de idénticas características a la anterior que contenía 0,070 gramos de heroína y que había sido arrojada al suelo por Ma......... .

 Ju............, es adicto a la heroína, sustancia que consumía fumada con una antigüedad en el consumo de más de 8 años de duración habiendo realizado los hechos descritos para atender a su consumo.

 El día 19 de noviembre de 1999, Ju.......... fue reconocido por el médico forense quien apreció que presentaba síntomas de síndrome de abstinencia con escalofríos y mialgias.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 del C.P., en la modalidad de tráfico (venta) de sustancia estupefaciente - heroína según el informe pericial f. 22 y 23- que causa grave daño a la salud según reiterada y pacífica doctrina del TS (SSTS 5-12-92, 2-6- 95 y 28-4-95).

 De las declaraciones en la fase del plenario prestadas por los 2 policías nacionales n° ..... y ........ aparece acreditado que estos vieron con toda claridad como el acusado al salir del portal de la casa abandonada hacía un gesto a 2 jóvenes que se encontraban sentados enfrente en una acera para que lo siguieran, lo siguen y observan los agentes desde una distancia de 5 metros como uno de los 2 chicos entregaba al acusado monedas, destacando el policía nacional n° ....... que puede asegurar que se trataba de monedas porque vio al acusado contarlas, que el otro chico también entregó algo al acusado siendo contestes ambos agentes en que vieron coma el acusado entregaba a cambio algo a cada uno de los chicos, afirmando que al cachearlos le acuparon al acusado 1900 Ptas distribuidas en 1 billete de mil y el resto en monedas, a uno de los chicos le ocuparon 1 bolsita y en el sitio en el que se encontraba el otro chico encontraron en el suelo otra bolsita exactamente igual a la que le ocuparon al primer chico.

 De la prueba pericial practicada se infiere que analizado el contenido de las 2 bolsitas resultó ser heroína.

 Aunque ambos agentes manifiestan que no pudieron observar qué era lo que entregaba el acusado a Ma.......... ni lo que éste había entregado al acusado y al cachearlo no se le encuentra encima nada, existen indicios suficientes para considerar probado que lo que el acusado entregó al mencionado fue la bolsita conteniendo heroína que se encontró en el suelo y que Ma........ a cambio de ésta había entregado dinero al acusado por cuanto tanto Jo........... como Ma.......... hacen los mismos gestos y al mismo tiempo, a saber: ambos están sentados en la acera de enfrente de la casa abandonada, ambos siguen al acusado al hacerles éste un gesto a estos efectos, ambos se detienen y al mismo tiempo los 2 entregan algo al acusado y en ese momento también reciben algo de éste a cambio, la bolsita se encuentra en el suelo en el mismo sitio en el que había estado Ma........... y las características de la misma son exactamente iguales a las de la bolsita que se ocupa en poder de Jo.......... y que le había entregado a éste el acusado.

 Por último señalar que el relato exculpatorio del acusado carece de credibilidad ya que no coincide con lo declarado por ambos agentes ya que afirma que no intercambió nada con Jo....... y Ma.......... .

 SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud pública es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Ju............. por su participación material y directa en los hechos, conforme a los Art. 27 y 28 del C.P.

 TERCERO.- En la comisión de este delito concurre en el acusado la atenuante de drogadicción del Art. 21.2° en relación con el 20.2° del C.P. al haber quedado acreditado por el informe médico forense al f. 17 y prueba pericial llevada a cabo en el plenario que es adicto a la heroína que consume fumada con una antigüedad de más de 8 años y que en el momento de ser reconocido, al día siguiente de la detención, presentaba síntomas de síndrome de abstinencia con escalofríos y mialgias. La apreciación de esta circunstancia atenuante, de acuerdo con lo establecido en el Art. 66.2° del C.P. determina que la pena a imponérsele no pueda rebasar la mitad inferior de la que fija la ley para el delito. Considera la defensa que la adicción del acusado al consumo de drogas y su afectación en el momento de los hechos debiera fundar la eximente incompleta del Art. 21.1°.

 CUARTO.- El recurso planteado por el condenado no se refiere a su participación en los hechos, sino que considera su adicción al consumo de drogas y su afectación en el momento de cometerlos, hubiera debido funda la eximente completa del Art. 20, o la incompleta del Art. 21.1, en vez de la atenuante aplicada del Art. 21.2. En relación con la adicción a las drogas y su consideración como circunstancia extintiva o modificativa de la responsabilidad criminal, podemos distinguir tres niveles: a) Eximente total o plena exención de la responsabilidad; b) La semieximente o eximente incompleta (Art. 21.1, en relación al 20.2) y c) La atenuante de actuar a causa de adicción a las drogas, simple o muy cualificada (Art. 21.2), que como ahora aparece expresamente tipificada, no hay que acudir a la vía de la atenuante analógica.

 QUINTO.- Dice el Art. 20.2 que está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Como tal circunstancia eximente, como excepción al patrón medio de normalidad, no puede presumirse íntegra ni parcialmente, sino que para ser apreciada, requiere prueba concreta de los hechos que la constituyen, o al menos, que surja lógica y racionalmente de los hechos declarados probados (SS TS 16 nov. 1989, 19 feb. 1993).

 El primer dato relevante que puede obtenerse es de carácter temporal; al tiempo de cometer la infracción. En ese momento el autor debe tener una absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas (STS 8 mar. 1991), o tratarse de un caso en que el sujeto activo haya actuado totalmente automatizado por la droga (SSTS 28 sep. 1989, 3 mayo 1991), o bien verse afectado por el síndrome de abstinencia, una especie de estado emocional que genera dependencia y produce frustración, agresividad y miedo si se carece de la droga (STS 12 sep. 1991), pero es preciso que provoque una absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas (STS 8 mar. 1991).

 En el presente caso no existe prueba alguna de que el acusado hubiera actuado con una anulación aunque fuera parcial de sus facultades intelectivas o volitivas por cuanto en el acto del juicio la perito Dª Su.......... afirma que si no hizo constar (en su informe) el deterioro de las facultades del acusado fue por que no observó el mismo, de otro lado no existe prueba alguna de que en el momento de cometer los hechos actuara bajo la influencia del síndrome de abstinencia por cuanto la perito manifiesta que el síndrome de abstinencia suele manifestarse a las 24 horas sin consumir, y los síntomas del mismo, los presenta el acusado al día siguiente de la detención, de otro lado el policía nacional n° ......... nos dice en el acto del juicio oral que al ser detenido cree recordar que el acusado no tenía temblores ni vómitos y no existe constancia en las actuaciones de que en el momento de la detención el acusado hubiera precisado asistencia médica.

 SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 374 del C.P. procede decretar el comiso y la destrucción de la droga así como el comiso de las 1900 Ptas intervenidas por estimar que según la prueba testifical practicada en el plenario procedían de las 2 ventas realizadas.

 SÉPTIMO.- Procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1900 Ptas, debiendo señalarse en relación a la pena de multa que aun cuando no exista tasación del valor de la droga objeto del delito se ha acreditado que el precio que pagaron los 2 compradores fue de 1900 Ptas, de ahí que este deba ser considerado como precio de mercado en la fecha de autos en Vigo y en la calle Dr. C.........., en la que se llevaron a cabo las ventas.

 OCTAVO.- De acuerdo con lo establecido en el Art. 123 del C.P. los responsables de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasiona.

 En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS:

 Que debemos condenar y condenamos al acusado JU............., como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1900 Ptas y al pago de las costas del procedimiento.

 Firme la presente, procédase al comiso de las 1900 Ptas intervenidas y a la destrucción de la sustancia intervenida.

 Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.