Sentencia Penal Nº 220/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 05 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 333/03 )

Procedimiento Abreviadonº 101/03 (Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 61/04

SENTENCIA Núm. 220

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a cinco de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 29, de fecha 26 de enero de 2.004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº Apropianción Indebida del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig por delito de Apropiación Indebida, habiendo actuado como parte apelante Angelina , representado/a por la Procuradora Dª. Cristina Torregrosa Gisbert y defendido por el Letrado D. Fidel García Vicente.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En fecha 4-4-02, en San Vicente del Raspeig, los denunciante Dª. Camila y D. Baltasar hicieron un ingreso en la cuenta designada por la acusada del BBVA num. NUM000, la cantidad de 601 ,01? (100.000 ptas.), en concepto de señal para la compra de la vivienda ubicada en la CALLE000 num. NUM001 de Alicante; extendiéndose a tal efecto el correspondiente recibo firmado por la acusada Dª. Angelina, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Posteriormente, la propietaria del referido inmueble se retractó de su pretensión de vender la vivienda, por lo que no se formalizó la operación, sin que la acusada procediera a la devolución del dinero recibido con esa única y exclusiva finalidad.

En el mes de Junio, y para poder tener derecho a ingresar esa cantidad percibida, se intentó la compra de otro piso en la misma calle , pero tampoco finalizó la compraventa al no concederles el préstamo la financiera a los denunciantes.

Dª. Camila y D. Baltasar le solicitaron a la acusada la devolución del dinero entregado, a lo que no accedió, por lo que presentaron denuncia en el juzgado en fecha 20-8-02, sin que hasta la fecha haya realizado el pertinente reintegro, sino que, por el contrario , lo ha incorporado a su patrimonio, y ello a pesar de haber sido condenada civilmente en el juicio verbal num. 678/02 seguido en el Juzgado de primera instancia num. 1 de San Vicente del Raspeig en Sentencia de fecha 29-5-03 (folio 49 y 50)".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Dª. Angelina como autora de un delito de apropiación indebida, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de suspensión del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. No habiendo lugar a fijar indemnización al haberse ejercitado anteriormente la acción civil en dicha vía.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Angelina el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 3 de mayo de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que la acusada se apropió de la suma de 601,01 euros que los Sres. Camila y Baltasar le habían ingresado en concepto de señal para la compra de una vivienda, extendiendo un recibo para tal fin. Declara probado el juez penal que la acusada se retractó de su pretensión de vender y no formalizó su operación sin que devolviera la señal entregada por aquellos. Además, señala que ha sido condenada civilmente en el juzgado nº 1 de san Vicente del Raspeig en Sentencia de fecha 29-5-03.

El Juez penal señala que quedan acreditados los elementos esenciales del tipo penal por el que es condenada la acusada, ya que se apropió de la suma entregada en concepto de señal e insiste en lo que es el objeto del recurso; es decir, que respecto a los gastos de alojamiento y tasación se le requirió por el Juzgado que aportara esos gastos que nunca se aportaron, señalando que se hicieron unos abonos de gastos de alojamiento y que por ello no existe el ilícito penal. La perjudicada señala en el juicio que ingresó los 600 euros de señal y que la vendedora se volvió atrás y no quiso vender, y que al haber vendido su vivienda se quedó sin casa , reconoce que la acusada pagó una noche de hotel y se comprometió a devolverle el dinero si no encontraba vivienda (folio 92) comprometiéndose al pago de los gastos que tuvieran de alojamiento y manutención y que solo fue una noche en casa de un familiar de ella , perdiendo más tarde el contacto con ella.

Debe confirmarse la Sentencia dictada desestimando el recurso ya que en la actuación de la acusada concurren los elementos típicos de la apropiación indebida por la que es condenada, ya que, por un lado, fácil le hubiera sido acreditar la existencia de unos pagos que hubieran compensado la entrega de la suma, pero lo cierto es que la actuación de la acusada en relación a los perjudicados es clara, ya que estos entregan una suma de dinero en concepto de señal y esta suma no es devuelta, lo que constituye un claro supuesto de apropiación indebida , siendo irrelevante si se produce un intento o consumación de abono de unos gastos de alojamiento que podría integrar una conducta reparadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de ejecutar la venta que ya estaba reservada por la entrega de los 601 euros. La conducta única que tuvo que hacer la acusada fue la de la devolución de la suma entregada en depósito, comisión o administración, o con título que conllevaba la obligación de devolver, y si la venta no se formalizó la acción no podía ser otra distinta que la de la devolución del importe entregado como señal, pudiendo integrar otras conductas las relativas a indemnizar perjuicios derivados del incumplimiento. La acusada no tenía la facultad de elegir la forma en que debía devolver la suma, ya que la actuación era solo una: devolver la cantidad entregada como señal, no estando facultada para elegir como devolver la suma entregada , como parece mantener.

Así , el Tribunal Supremo , Sala Segunda, de lo Penal, en la reciente sentencia de 9 de Octubre de 2003 reconoce la existencia de dos modalidades de apropiación indebida, representadas por los verbos que nuclean las respectivas conductas: «apropiarse» y «distraer». Así lo viene estableciendo la línea doctrinal de la jurisprudencia más moderna, sin inflexión alguna. Muestra de ello son las SS.T.S. núm. 955 de 1 Jul. 1997; núm. 224 de 26 Feb. 1998; núm. 530 de 3 Abr. 1998; núm. 359 de 17 Oct. 1998; núm. 840 de 12 May. 2000; núm. 253 de 16 Feb. 2001; núm. 2059 de 29 Oct. 2001. La naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante. es posible afirmar --sin mayores consecuencias jurídicas-- que la apropiación indebida, en general , puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa , o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad.

Por ello, no puede pretenderse, como sostiene el recurrente, que alegando abonar unos gastos de alojamiento o tasación quedarían eximidos de devolver la suma entregada como señal, ya que no existe ningún pacto Inter. partes que así lo establezca, habida cuenta que como señala el Alto Tribunal la obligación del depositario es devolver la misma cantidad, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la Sentencia. Por ello , no existe el pretendido quebrantamiento de normas ni infracción del ordenamiento jurídico.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Angelina debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 101/03, J.O: nº 333/03 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.