Sentencia Penal Nº 220/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 59/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 220

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.

APELACIÓN ROLLO NÚM. 59/07-S

ABREVIADO 58/07

Diligencias Urgentes 26/07, Jerez n° 3

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintinueve de Junio de dos mil siete

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 58/07, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por el acusado D. Valentín , representado por el Procurador D. Francisco Olmedo Gómez y asistido del Letrado D. Rafael Moreno Cabrera; siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltre. Sra. Dª. Ana María Ríos Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día quince de Marzo de dos mil siete, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno a Valentín y a Juan Francisco , como autores responsables de un delito de robo con intimidación con uso de arma objeto peligroso del artículo 237, 242.1 y 2 del Código Penal , a las siguientes penas: Para Valentín la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y para Juan Francisco , cuatro años de prisión con idéntica accesoria.

Que también debo condenar y condeno a Valentín y a Juan Francisco al pago de las costas procesales causadas por partes iguales. Asimismo debe reintegrarse al banco Sabadell la cantidad de 12.408 euros que figura ingresada en la cuenta de consignación del Juzgado ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Valentín , y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente se da aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso que se formula por el condenado se basa en tres consideraciones distintas, las primeras de las cuales hace referencia al grado de ejecución, que le juez a quo ha considerado consumado y el recurrente entiende que solo debe entenderse en grado de tentativa. Los hechos probados establecen que una vez perpetrado el robo, los acusados huyeron por caminos distintos, siendo sorprendido Valentín por agentes de la Policía Local cuando aún se encontraba en las inmediaciones de la entidad bancaria en la que realizaron su acción, siendo perseguido hasta que fue detenido sin que en ningún momento de la persecución los agentes lo perdieran de vista.

Sobre el tema de al consumación del delito de robo, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo pacifica, consagrada y reiterada desde hace tiempo ( STS 20.6.78, 19.1.79, 7.3.80, 28.9.82 10.10.83, 16.1.84, 30.4.85, 11.10.86, 8.3.88, 8.2.94, 10.10.97, 16.3.98, 27.5.99, 5.9.2001, 27.2.2003 , entre otras) determina que para deslindar en el delito de robo la figura consumada de la mera tentativa no ha de atenderse a la sola aprehensión de la cosa, ni al hecho de la separación del ofendido de la posesión material de la misma, sino al dato de la disponibilidad. Ello es así porque el verbo "apoderar", núcleo o esencia de la definición del tipo del art.237 del C. Penal , implica la apropiación de cosa ajena que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legitimo titular para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, estando a expensas de la voluntad de este. Por ello, la Jurisprudencia descrita determina que se alcanza la consumación cuando el sujeto activo ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o por breve duración, si bien ello no puede confundirse con la efectiva disposición del objeto material porque esta conducta ya entra en la fase de agotamiento del delito, bastando la disponibilidad ideal o potencial como capacidad de disponer o efectuar cualquier acto de dominio sobre la cosa y así, en esta línea, la citada Jurisprudencia entiende que si el sujeto activo es sorprendido "in fraganti" y/o perseguido inmediatamente después de realizar la aprehensión sin solución de continuidad hasta darle alcance y sin que en ningún momento pudiera disponer libremente de lo sustraído, la perpetración del hecho no ha ido mas allá de la tentativa. Pero en el caso presente hay que tener en cuenta que los agentes policiales sorprenden al apelante cerca de la entidad bancaria, opero no lo ven salir de la misma, por lo que cabe entender que transcurrió un espacio de tiempo, que evidentemente no pudo ser extenso, desde que el acusado sale de la entidad bancaria hasta que llega al lugar done es avistado por los agentes, lapso de tiempo que pudo ser muy corto pero suficiente para entender que tuvo la disponibilidad momentánea de la cosa sustraída. Por ello, procede desestimar el primer motivo del recurso.

SEGUNDO-. Discute también el recurrente el que a su entender no debe ser aplicada la agravante especifica de uso de arma peligrosa prevista en el artículo 242.2 del Código Penal , toda vez que llevaba una pistola simulada que no era mas que un mechero.

Es imprescindible sintetizar, previamente, los parámetros jurisprudenciales sobre el concepto de instrumento peligroso, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado del art. 242.2º del Código Penal . Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo (La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para ...), de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva para bienes jurídicos susceptibles de agresión. En esa determinación jurisprudencial, si bien con anterioridad se otorgó la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, este criterio ya ha sido ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta. La agravación por el medio peligroso y el arma, así, ha de suponer el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser, por tanto, un instrumento objetivamente peligroso, susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. Se destacan, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son. Por lo demás, se resalta jurisprudencialmente que laa pistolas simuladas y de juguete, para que puedan ser consideradas como medios peligrosos, tienen que tener una consistencia y solidez, por su peso, medidas y condiciones externas, que las haga idóneas para ser utilizadas como medios agresivos contundentes y susceptibles, por lo tanto, de menoscabar la integridad física o la salud de las víctimas. Pero para ello es preciso que consten debidamente acreditadas las características de la pistola simulada o de fogueo que la convierten en medio peligroso. En definitiva, la aplicación del subtipo agravado exige la cumplida acreditación de que, o bien se trata de un arma de fuego en sentido propio y, por tanto, con aptitud para disparar; o bien, si no lo es, el instrumento exhibido ha de ser un medio peligroso por su contundencia o material en que consiste, pudiendo entrañar, con entidad eficiente, un riesgo para la vida o integridad física de los sujetos intimidados. En el presente caso, acreditada la descripción de la arma empleada, tratándose de pistola simulada, se traslada del arma de fuego al instrumento peligroso, decantándose la sala, en tal sentido, por subsumir la conducta en el subtipo agravado, ex artículo 242.2º del Código Penal , dada la significación material de la pistola empleada, y su susceptibilidad para ejercer el efecto conminatorio, teniendo en cuenta que su peso era como el de una pistola real, esto es, dura y contundente y susceptible de ser usada para golpear con dureza, con independencia de , que, a tan corta distancia, podría producir quemaduras u otros efectos lesivos.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso.

TERCERO-. Pretende la parte apelante la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualifacada. el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada en sentencias recientes como las de once de diciembre de dos mil y diecisiete de enero de dos mil uno , ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Partiendo de ello es evidente que el análisis que hace el juez a quo es correcto y ajustado a las circunstancias evidenciadas en el procedimiento, ya que no hay informe ni documento que acredite que estaba bajo un síndrome grave o con una afectación grave de sus facultades, no dejando de ser el recurso en este punto sino un ejercicio de hipótesis y suposiciones sin apoyo probatorio alguno. Por ello, procede también rechazar el tercer motivo del recuro.

CUARTO-. Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, dado que se ha desestimado el recurso y se ha confirmado en su integridad la condena impuesta.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora D. Francisco Olmedo Gómez, en nombre y representación del acusado D. Valentín , contra la sentencia dictada el quince de Marzo de dos mil siete por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 58/07 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.