Sentencia Penal Nº 220/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 15/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 6 de Mataró. D.Previas nº 620/03

Rollo de Sala nº 15/07-C

SENTENCIA Nº 220

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTIN GARCIA

Ilmos Sres. Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a cuatro de marzo de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como Diligencias Previas nº 620/2003 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Mataró, Rollo de Sala nº 15/07-C, sobre delito de falsedad documental, estafa y delito societario, contra los acusados Víctor , con DNI nº NUM000 , nacido en Santibáñez de Valcorba (Valladolid) el 11 de enero de 1949, hijo de Segundo y Daniela, vecino de Castellón de la Plana, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia parcial, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Aznarez Domingo y defendido por el Letrado D. Joan Josep Monner Canals; y Benito , con DNI nº NUM002 , nacido en Barcelona el 2 de octubre de 1959, hijo de Luis y Carmen, vecino de Sant Antonio de Vilamajor, c/ DIRECCION001 nº NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia parcial, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Aznarez Domingo y defendido por el Letrado D. Joan Josep Monner Canals, habiendo sido igualmente parte, en calidad de acusación particular, D. Rodrigo y Dª María Rosa , representados por la Procuradora Dª Marta Durbán Piera y defendidos por el Letrado D. Baltasar Sanvicente y Sales, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas nº 620/03 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Mataró, seguidas contra D. Víctor y D. Benito , circunstanciado precedentemente, las que tuvieron entrada en este Tribunal el día 21 de febrero de 2007, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la absolución de los acusados al retirar la acusación que contra los mismos había formulado en sus conclusiones provisionales como autores de un delito de falsedad en documento público previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del C. Penal .

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de: a) delito de falsedad en documento público previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del C. Penal ; b) Un delito societario previsto y penado en el art. 290.1 y 2 del C. Penal ; y c) un delito de estafa del art 248. 1º y 250.1.3º del C. Penal , siendos responsables de los mismos, en concepto de autores, ambos acusados, solicitando se les impusieran las siguientes penas: dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de faldedad en documento público; dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito societario; y tres de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de estafa, así como al pago de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Bajo el epígrafe "accesorias" interesó dicha parte que se declarase la nulidad de la escritura pública de elevación de los acuerdos sociales de fecha 7 de abril de 2003 otorgada ante el Notario de Hospitalet de Llobregat D. Juan García Sáez, con número de protocolo 913, así como la intervención de la empresa "Logística Vargas & Xavier S.A." para salvaguardar los derechos de sus socios. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán reponer a dicha sociedad e indemnizar a D. Rodrigo y Dª María Rosa , socios de la mercantil directamente perjudicados por los hechos delictivos de los acusados, las cantidades en su día dispuestas fraudulentamente por los acusados, que ascendieron a 42.989'50 euros, así como las cantidades sustraídas de la Póliza de Descuento hasta la cantidad de 90.000 euros.

CUARTO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de los mismos al negar que su actuación fuera constitutiva de delito alguno, interesando la condena en costas del acusador particular por su temeridad y mala fe.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputada por la acusación particular (el Ministerio Fiscal no formuló acusación) a los acusados D. Víctor y D. Benito la autoría de un delito de falsedad en documento público previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del C. Penal , un delito societario previsto y penado en el art. 290.1 y 2 del C. Penal y un delito de estafa del art 248. 1º y 250.1.3º del C. Penal , procederá dictar sentencia absolutoria por tales ilícitos ya que no ha quedado acreditado que en la actuación llevada a cabo por dichos acusados concurrieran sus elementos configuradores, todo ello conforme se razonará en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El delito de falsedad en documento público previsto y penado en el art 392 en relación con el art 390.1.3º del C. Penal se hizo descansar esencialmente en que en fecha 7 de abril de 2003 y ante el notario de Hospitalet de Llobregat D. Juan García Sáez, con número de protocolo 913, se otorgó escritura de elevación de acuerdo social haciendo constar, mediante certificación firmada por el acusado Benito , que el 7 de abril de 2003 se había celebrado Junta General Extraordinaria y Universal de la mercantil "Logística Vargas & Xavier S.A." en su sede social, habiendo comparecido todos los accionistas de la misma y ejerciendo como Presidente D. Rodrigo , adoptándose una serie de acuerdos por unanimidad, entre ellos, el cese en el cargo de administrador de D. Víctor y el nombramiento como nuevo administrador de D. Benito , Junta que en realidad nunca se llevó a cabo y en la que, por consiguiente, no estuvieron presentes los socios D. Rodrigo y Dª María Rosa .

Ante el planteamiento de la parte acusadora lo primero que ha de resaltar el tribunal es que, de haber quedados probados los hechos expuestos por ella, los mismos serían constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil y no en documento público, ello por cuanto los documentos en los que se hace constar la celebración de las juntas de las sociedades comerciales tienen naturaleza mercantil. Así lo viene entendiendo por demás en sus sentencias el T.S. (por todas, SSTS 648/2003, de 23 de abril de 2004 y 89/2006, de 7 de febrero )

Sin duda que la decisión de aprobar el cese como administrador único de una sociedad de quien venía ostentando dicho cargo y el nombramiento simultáneo de nuevo administrador constituye un extremo con capacidad para incidir falsamente en el tráfico jurídico. Sucede sin embargo que a la luz de la prueba practicada el Tribunal no puede entender acreditado más allá de toda duda que la Junta General Extraordinaria y Universal de la mecantil "Logística Vargas & Xavier S.A." no se hubiese celebrado realmente el día 7 de abril de 2003 con asistencia de todos sus socios. En el caso de autos se ha contado con dos versiones claramente contradictorias, de un lado la ofrecida por los acusados quienes indicaron que la Junta se celebró y con la asistencia de todos los socios y, de otra, la ofrecida por D. Rodrigo y su mujer Dª María Rosa , quienes eran titulares del 50% del capital social, los cuales negaron la existencia de tal Junta y de modo muy particular que ellos hubiesen asistido a la misma. Expuesta la discrepancia, no puede dejar de resaltarse que sin embargo tanto los acusados como los acusadores coincidieron en que la sociedad tenía una manera de funcionar muy poco formal en lo que hacía referencia a sus Juntas, las cuales normalmente se convocaban de palabra al ser solo tres sus socios, cosa que por los demás no es inusual en mercantiles pequeñas con escaso número de socios. Es cierto que el Sr Rodrigo aportó en fase de instrucción una copiosa documentación acreditativa de un importante número de actividades que tuvo que realizar por distintos lugares de la provincia de Barcelona el día 7 de abril de 2003, fecha de la celebración de la supuesta Junta, todo ello con el fin de acreditar la imposibilidad de que hubiese estado presente en la misma. Ahora bien, más allá de que por dificil que pudiera resultar compatibilidar tal profusa actividad con la asistencia a dicha Junta, no cabe desde luego afirmar en términos absolutos la imposibilidad de que tal compatibilidad existiese. Si a ello se añade que en el juicio oral declaró como testigo Dª María Consuelo , la cual indicó que trabajó como secretaria para el acusado Sr Benito desde febrero a julio de 2003, periodo en que conoció al coacusado Sr Víctor , añadiendo que en ese intervalo de tiempo hubo varias reuniones entre los denunciantes y los acusados en el despacho de su jefe el Sr Benito , presentándose el Sr Rodrigo y la Sra María Rosa como socios de su jefe y teniendo los mismos llave del despacho, surgirá en el ánimo del tribunal una duda sobre el extremo que se viene analizando, es decir, sobre si se celebró o no la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas, duda que por pequeña que fuere impedirá el dictado de un veredicto condenatorio, máxime si se tiene en cuenta que no alcanza a comprenderse el sentido de materializase la citada actividad delictiva quien habiendo venido ejerciendo el cargo de administrador de la mercantil había exteriorizado a los dos socios restantes su voluntad de enajenar sus acciones desligándose de la sociedad, como de hecho hizo.

Unas consideraciones finales sobre dicho punto deben hacerse. Destacó la acusación particular que en la misma fecha de 7 de abril de 2003 se otorgaron dos escrituras públicas ante el Notario de Hospitalet de Llobregat D. Juan García Sáez, lo que no deja de integrar un dato más que avalaría la falsedad documental atribuida a los acusados ya que en la certificación presentada en la Notaría se dejaba constancia de que la Junta había tenido lugar en el domicilio social de la mercantil, el cual radicaba en la localidad de Sant Andreu de Llavaneres (Barcelona). Ahora bien, los acusados precisaron en el juicio oral (como ya había hecho ante el Juez de Instrucción el Sr Benito --folio 599 y 600-- único de los acusados al que se interrogó sobre temas relacionados con ello) que la Junta se celebró en Hospitalet de Llobregat, en el despacho del Sr Benito , explicación que desde luego no puede afirmarse de modo rotundo que no respondiese a la realidad vista la declaración que efectuó la testigo Sra María Consuelo , la cual si bien no pudo confirmar que el 7 de abril de 2003 hubiese alguna reunión de los socios en el despacho de su jefe el acusado Sr Benito , sí indicó --como ya ha quedado expuesto-- que se reunieron allí todos varias veces. La inveracidad sobre el lugar donde se habría celebrado la Junta no afectaría a elemento esencial del documento ya que lo determinante habría sido si la Junta tuvo o no lugar realmente y si asistieron a ella todos los socios aprobando los acuerdos que se dijeron aprobados.

En conclusión, se impone una sentencia absolutoria por el delito de falsedad en documento público atribuido a los acusados.

TERCERO.- La parte acusadora atribuyó en segundo lugar a los acusados la autoría de un delito societario tipificado en el art. 290.1 y 2 del C. Penal , imputación que no ha contado con la más mínima actividad probatoria en autos que pudiese avalarla.

En el citado precepto se describe como típica la conducta de los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, distinguiéndose a la hora de fijar la pena en función de que se hubiese llegado o no a causar tal perjuicio.

No se practicó en el juicio oral prueba alguna que acreditase haberse falseado por los acusados o por alguno de ellos, ya las cuentas anuales, ya cualquier otro tipo de documentos que debieran reflejar la situación jurídica o económica de la entidad "Logística Vargas & Xavier S.A.". Ni siquiera en el relato fáctico descrito en el escrito de calificación de la acusación particular se hace mención de falsedad alguna de cuentas anuales de la mercantil o de otro tipo de documentos que reflejasen su situación jurídica o económica. Lo que la acusación particular detalla en sus conclusiones son una serie de actos dispositivos de dinero propiedad de la reseñada mercantil en favor en unos casos de ambos acusados (disposición por ambos de la totalidad de las pólizas de descuento de las que era titular "Logística Vargas & Xavier S.A." por valor de más de 90.000 euros) y en otros del acusado Benito o de alguna empresa de la que era administrador. Más allá de que la prueba practicada tampoco permitiría afirmar como acreditado que dichos actos dispositivos fueran fraudulentos, extremo éste negado por los acusados sin que mediara prueba pericial contable o de otra naturaleza que avalase la tesis acusadora, lo cierto es que ello nunca podría integrar el delito del art 290 del C. Penal por el que se formuló acusación y sí, en su caso, el delito societario del art 295 por el que no se formuló acusación si se hubiese probado que la disposición fue fraudulenta.

CUARTO.- Si carente de la más mínima base fue la acusación por el delito societaro del art 290 del C. Penal , mucho más sorprendente aún --por la ausencia del menor fundamento-- lo es la acusación por el delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.3º del C. Penal .

La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo "ex lege", con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción "los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94 .

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87 ), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse "engañado" o "estafado" al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos baste decir para justificar la absolución por dicho delito de estafa que ningún desplazamiento patrimonial, en beneficio de los acusados o de terceros, realizaron los acusadores D. Rodrigo y Dª María Rosa . Ni hubo tal desplazamiento patrimonial ni desde luego engaño alguno a modo de artificio de los acusados tendente a generar un error en las indicadas personas por medio del cual realizaran un desplazamiento patrimonial en su perjuicio y correlativo beneficio ajeno.

Se insiste en que lo que la acusación particular atribuyó en sus conclusiones a los acusados fue la realización por los mismos, como administradores de la mercantil "Logística Vargas & Xavier S.A." de una serie de actos dispositivos de fondos sociales en su propio beneficio, lo que desde luego nada tiene que ver con un delito de estafa.

QUINTO.- La defensa de los acusados interesó la condena en costas de la acusación particular por su temeridad y mala fe.

Dicha pretensión debe tener acogida solo parcial. Por más que se haya absuelto a los acusados del delito de falsedad documental, lo cierto es que lo ha sido por concurrir la mínima duda sobre la realidad del hecho que sustentaría tal falsedad. No cabe en modo alguno calificar de temeraria la actuación de la acusación particular al acusar por dicho delito. Por lo que respecta al delito societario, más allá de que la acusación no haya logrado acreditar los extremos fácticos en que la misma sustentó su imputación y que los mismos, aun de haber sido probados, no hubiesen permitido condenar por la concreta infracción penal atribuida, no cabe calificar tampoco de temeraria la actuación de la parte acusadora en dicho punto. Distinto habrá de ser obviamente el tratamiento en relación con la estafa. La acusación por tal figura fue tan carente de la más mínima base fáctica y jurídica conforme ya ha quedado razonado, que no cabe sino hablar de temeridad, máxime cuando con tal actuación procesal se alteró la competencia objetiva trasladando la misma a la Audiencia provincial al acusar además por la figura agravada del art 250.1.3º .

En consecuencia procederá condenar a la acusación particular al pago de 1/3 parte de las costas procesales, declarándose de oficio las 2/3 partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Víctor y Benito de los delitos de falsedad en documento público, delito societario y estafa por los que fueron acusados por la acusación particular, condenándose a ésta al pago de 1/3 parte de las costas procesales y declarándose oficio las 2/3 partes restantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.