Sentencia Penal Nº 220/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 202/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00220/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000202 /2009 -a

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000202 /2009

SENTENCIA Nº 220

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO Presidente

MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintidós de Octubre de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000202 /2009, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora

LOURDES MARTINEZ CABRERA, en representación de Erasmo , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 001 DE

PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada

doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 25 de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Primero.- la noche del 2 al 3 de enero de 2005, el acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio, hizo suyas las dos baterías de que estaba provisto el camión Nissan matrícula Be-....-OY , que su propietario, Nemesio , había dejado estacionado en el antiguo campo de fútbol de la Merced de Cambados. El valor de las baterías asciende a la suma de 177,84 euros.

No consta acreditado que a principios del mes de abril de 2.005, Erasmo entrara en diversas obras en construcción sitas en Cambados y se apoderara de diversos objetos, entre ellos una caja de herramientas.

SEGUNDO.- la noche del ocho al nueve de abril de 2.005, el acusado Erasmo , con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, entró en el establecimiento anexo a la vivienda propiedad de Miguel Ángel , sito en San Martín de Meis, DIRECCION000 nº NUM000 , y lo hizo después de romper el cristal de una de las ventanas de la planta baja del inmueble, cogiendo una serie de artículos que tenía a la venta y 3.000 euros en metálico.

La noche del día 20 de abril de 2.005, el acusado Erasmo se dirigió al establecimiento dedicado a bar llamado " Bar Blick" anexo a la vivienda sita en DIRECCION001 NUM001 , Villalonga , propiedad de Jacinto , y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito trató de acceder a su interior sin conseguirlo, rompiendo el portal de acceso, cuya reparación ascendió a 382,20 euros, causando además desperfectos en la instalación eléctrica por importe de 307,40 euros.

La noche del 27 de abril de 2.005, el acusado Erasmo , con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, rompió un cristal de la banda de babor del barco DIRECCION002 , propiedad de Apolonio , que tenía amarrado en el muelle de Santo Tomé de Cambados, cogiendo su interior varias bengalas por valor de 85,50 euros. La reparación del cristal ascendió a la suma de 100 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de D. Erasmo , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

1) Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado Erasmo como autor de varios delitos de robo y una falta de hurto, se alza el recurrente alegando en esencia error en la apreciación de la prueba, e infracción del principio de presunción de inocencia.

2) La sentencia apelada basa la conclusión probatoria en la declaración sumarial del acusado, (leída en el acto de la vista), en donde ante el Juez de Instrucción y en presencia de su letrada, se ratificó en su declaración prestada ante la Guardia Civil, y reconoció ser el autor de diversos hechos.

Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma y, como regla general, en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin que quepa otorgar tal carácter probatorio a las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, que constituyen solamente actos de investigación. Se ha recalcado que no cabe otorgar valor probatorio a las declaraciones sumariales que hayan sido simplemente leídas o dadas "por reproducidas" en el acto del juicio oral, dado que las declaraciones no constituyen prueba documental, sino -lo que es distinto- prueba documentada o con reflejo documental y las garantías del proceso justo imponen que cuanto existe un testigo presencial, el órgano judicial le ha de oír directamente y formar su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia, con la necesaria inmediación, a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad. (Así Ss. T.C. 206/2003, de 1-12 ; 2/2002; 49/1998, de 2-3; 265/1994, de 3-10 ; 133/1994, de 9-5 ; 161/1990, de 19-10; etc. y Ss.T.S. de 14-10 y 24-11-1987, 561/1995, de 18-4 ; 377/1997, de 20-3 ; 620/1998, de 6-5 ; 1573/2000, de 10-1 , etc.).

Dicha regla general admite, no obstante, algunas excepciones. Una de ellas consiste en admitir que las pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado consistan en declaraciones del acusado o de testigos, prestadas en legal forma, pero no en el plenario, sino en la fase de instrucción del proceso, cuando el declarante se retracte en el plenario de estas declaraciones, siempre que se haya seguido el cauce prevenido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y al respecto cabe recordar aquí lo expresado en la reciente S.T.S. de fecha 15 de noviembre de 2.007 : " ... Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997 EDJ1997/7871 ; 14 de mayo de 1999 EDJ1999/7982 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 EDJ1996/7509 y 20 de mayo de 1997 EDJ1997/3198 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 EDJ1997/6366 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada... La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr EDL1882/1 .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial"

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa nos conduce a estimar que en el presente caso se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a los hechos cometidos la noche del 8 al 9 de abril de 2005 en la vivienda propiedad de Miguel Ángel , sita en DIRECCION000 nº NUM000 y la noche del 20 de abril de 2005 en el Bar Blick en Villalonga, puesto que, una vez que el recurrente, negó en el acto del juicio, haber perpetrado los robos en dichos lugares, se interesó la lectura de su declaración sumarial y se le puso de manifiesto la contradicción de lo manifestado en juicio con aquella, ante lo que dio la explicación que estimó oportuna, explicación a la que el Juez no otorgó credibilidad,( sin que ello pueda revisarse en esta alzada, pues como dice la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación - SSTS 22-9-1.992, 30-3-1.993 -. Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida"), no existiendo además ningún dato objetivo que permita apreciar que el Juzgador hubiera incurrido en error al no otorgar credibilidad a lo manifestado por el acusado en juicio, visto que en las declaraciones sumariales el acusado precisó detalles acerca de los robos cometidos en san Martín y Villalonga (tales como que se dejó los guantes en la tienda de S. Martín, efectos que se llevaron etc; y respecto al Bar Blick, designó expresamente dicho Bar de Villalonga como el lugar donde trataron de entrar, relatando como no pudieron hacerlo porque se despertó el dueño), y que las declaraciones de los testigos (titulares de los establecimientos) confirman los datos y circunstancias de los hechos, corroborándose igualmente a través de la inspección ocular ratificada en plenario, el hallazgo de un guante del acusado en el establecimiento de S. Martín; y es que por otra parte no hay constancia de que cuando declaró ante la Policía y Juzgado estuviese bajo los efectos de las drogas - justificación que dio en juicio el acusado para restar credibilidad a lo que manifestó en fase sumarial- lo que mal se aviene además con la prolija declaración efectuada ante el juzgado reconociendo unos hechos y negando otros.

Habida cuenta de todo ello, debemos concluir que en el presente caso el órgano sentenciador contó (y con respecto a los hechos que referimos anteriormente) con prueba de cargo suficiente practicada en legal forma e introducida del mismo modo en el acto del juicio oral.

No cabe concluir lo mismo con respecto a los hechos que se dicen cometidos por el acusado la noche del 2 al 3 de enero en el camión propiedad de Nemesio y el 27 de abril de 2005 en el barco DIRECCION002 propiedad de Apolonio .

Y así en cuanto a dichos hechos, el acusado manifestó ante la Guardia Civil " que entró en los barcos en Santo Tomé, Cambados en compañía de Pelayo , recordando que entró en cuatro barcos que se encontraban atracados en el muelle, del cual el declarante únicamente se llevó un destornillador pequeño, ignorando lo que se llevó Pelayo ", y ante el Juzgado y con respecto a ello manifiesta "que si reconoce el robo en un barco atracado en el muelle de Sto. Tome de Cambados".

Pues bien, la inconcrección en cuanto a la fecha, el barco, circunstancias, modo de perpetración del robo etc, impide desde luego identificar sin más el robo reconocido por el recurrente en fase sumarial, con el robo denunciado por Apolonio en su barco el 27 de abril; y así Apolonio refiere que le fracturaron un cristal del barco y que le desaparecieron unas bengalas, nada dice el acusado acerca de ello, por lo que los genéricos datos aportados por el acusado en instrucción, son desde luego insuficientes para poder identificar y determinar que el robo que reconoció del barco, es el ocurrido el 27 de abril en el barco de Apolonio .

En las mismas condiciones nos encontramos en cuanto al robo del camión, y así el acusado ante la Guardia Civil reconoció el 28 de mayo de 2005 que "hace dos meses entraron en un camión de reparto que se encontraba estacionado en Cambados, en la Plaza de la Merced. Que para entrar Pelayo rompió el cristal con un martillo y que no recuerda haberse llevado nada", dicha declaración la ratifica en instrucción, manifestando que "reconoce un robo perpetrado en un camión estacionado en el antiguo campo de fútbol de la Merced en Cambados". En éste caso, el acusado sitúa el robo en marzo, por lo que mal cabe ya identificar dicho robo con el denunciado por Nemesio en enero de 2005; a mayor abundamiento Nemesio refiere en su denuncia que no le causaron daños en el vehículo y que le robaron unas baterías que van en la parte exterior del camión. Ciertamente los hechos relatados por Nemesio y por los que se condenó al acusado, mal se pueden identificar con los reconocidos por éste en fase sumarial.

Siendo ello así, y basándose el Juzgador a quo sustancialmente en la declaración del acusado en fase sumarial, para atribuirle la autoría de dichos hechos, no cabe sino revocar la sentencia en éste extremo y absolver en consecuencia al acusado de la falta de hurto (por los hechos ocurridos en el camión) y de un delito de robo con fuerza (por los hechos cometidos en el barco) por los que había sido condenado.

3) Se impugna igualmente por el apelante la calificación de los hechos en los dos establecimientos, como robo en dependencia de casa habitada.

Pues bien, dicha calificación es correcta. En la definición legal de casa habitada o de sus dependencias se declara (art. 241.2 y 3 del C. Penal ) que por tal se entiende todo albergue que constituye morada de una o más personas aunque accidentalmente se encuentran ausentes de ella. Y dependencia de casa habitada, son patios, garajes y demás departamentos contiguos al edificio y en comunicación interior y con el cual forman una unidad física. Los requisitos de la dependencia de casa habitada concurren en el hecho probado. Los dos establecimientos en que se efectuaron los robos (según se deduce de los hechos probados y fundamentos de la sentencia) se encuentran en el bajo de la casa, forman una unidad física con la vivienda de sus titulares sita en la planta alta y están en comunicación interior con la misma. Ello permite subsumir los hechos en el art. 241 del C. Penal , según la Jurisprudencia existente al respecto (entre otras STS de 11-9 2000 ) no pudiendo olvidar que la esencia de dicha agravación consiste no solo en la peligrosidad que conlleva ante la posibilidad de que se encuentren en su interior o acudan los moradores una vez iniciado el hecho, sino también en la mayor antijuricidad de la conducta de quien, además de lesionar el patrimonio ajeno, lo hace invadiendo la intimidad de una persona, al desarrollar su conducta en un espacio que habita, o que es susceptible de ser habitado en cualquier momento. (STS. 17 de enero de 2000 ).

Por cuanto queda expuesto, y toda vez que el Juez a quo apreciando la continuidad delictiva (mas favorable al acusado) ha impuesto por 3 delitos de robo (uno consumado y otro intentado, ambos en dependencia de casa habitada, y otro robo con fuerza en las cosas) la pena de 3 años y nueve meses de prisión, y que en ésta resolución se le absuelve del delito de robo con fuerza, se estima adecuado imponer al acusado por los dos delitos de robo en casa habitada, teniendo en cuenta los criterios expuestos por el Juzgador a quo (importancia del daño patrimonial, al menos el caso de Miguel Ángel , 3.000 euros y varios productos del negocio) y aplicando igualmente la continuidad delictiva (mas favorable al reo, pues de penarse separadamente los delitos, la mínima sería ya de 3 años de prisión , -2 por el consumado y uno por la tentativa si se rebajase en un grado la pena- o bien de 2 años y seis meses de prisión -si se rebajase en dos grados la pena por la tentativa, frente a los dos años que como mínimo podría imponerse en continuidad delictiva, al tratarse de infracciones contra el patrimonio, ( teniendo en cuenta la doctrina del T Supremo -SS. de 9-5-2000 EDJ 2000/21283, 19-6-2000 EDJ 2000/14309 y 23-7-2001 EDJ 2001/25296- que mantiene que la regla penológica establecida con carácter general para el delito continuado en el primer apartado del art. 74 CP EDL 1995/16398 no es aplicable cuando se trata de infracciones contra el patrimonio porque, en estos casos, el Tribunal debe atenerse, en la determinación de la pena correspondiente al delito continuado, sólo a la cuantía del perjuicio total causado. El segundo apartado del art. 74 CP EDL 1995/16398 no debe ser interpretado como continuación del primero sino que concede al Tribunal, en los delitos continuados contra el patrimonio, un ámbito de mayor discrecionalidad para determinar la pena sólo limitado, en un sentido severamente agravatorio, por la concurrencia de las circunstancias previstas en el último párrafo del mismo apartado), procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

4) Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al ser estimado parcialmente el recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 202/09 seguidos ante el juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra , y en consecuencia absolvemos a Erasmo de un delito de robo con fuerza en las cosas y de la falta de hurto por los que venía condenado, dejando asimismo sin efectos los pronunciamientos civiles derivados de dichas condenas, revocando en éstos extremos la sentencia.

Confirmamos la condena por un delito consumado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en continuidad delictiva, si bien imponemos la pena de 2 años y seis meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo; confirmando los pronunciamientos derivados de dichos delitos en cuanto a la responsabilidad civil.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado/a don/doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.