Sentencia Penal Nº 220/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 134/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 134 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000003 /2010

S E N T E N C I A NUM. 00220/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a 26 de Octubre de 2010.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del

Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, en virtud de recurso de Apelación

interpuesto por Herminio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación y defensa

respectiva del Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y de la Letrada Dª. Itziar López Soto, y siendo parte apelada, por vía de impugnación

del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la

Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 6 de Julio de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 9 de Febrero de 2009, aproximadamente sobre las 13,30 horas, Enriqueta se encontraba en el domicilio familiar sito en Plaza DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Medina de Pomar en compañía de su esposo el acusado Herminio , y estando aquella consultando sus correos electrónicos, el acusado le pidió le proporcionase clave, y como quiera que Enriqueta se negó, el acusado la agarró por el cuello y la levantó en el aire, a consecuencia de lo cual sufrió lesiones consistentes en lesiones eritematosas en caras laterales del cuello, las cuales requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y tardaron en curar 6 días ninguno de ellos impeditivo de ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- Que no ha sido probado que el acusado agrediese a su esposa Enriqueta el día 1 de Febrero de 2009 propinándola una patada en el muslo izquierdo ni que el día 5 de Febrero de 2009 la insultase diciendo "allí está la mierda de tu madre".

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Herminio como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, y prohibición de aproximación a Enriqueta , su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encuentre a menos de 300 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo ambas de UN AÑO Y NUEVE MESES, imponiendo al condenado el pago de 1/3 de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Herminio del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género y falta de injurias y vejaciones leves en el mismo ámbito de que se le venía acusando en este procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales (2/3)".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos, de fecha 6 de Julio de 2010 , que le condenaba como autor responsable criminalmente de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, como consecuencia de que, sobre las 13,30 horas, cuando Enriqueta se encontraba en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Medina de Pomar, en compañía de su esposo, y acusado, y estando aquella consultando sus correos electrónicos, éste le pidió le proporcionase la clave, y como quiera que Enriqueta se negó, el acusado la agarró por el cuello y la levantó en el aire, a consecuencia de lo cual sufrió lesiones, que requirieron para su curación de primera asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico.

Alega básicamente la defensa técnica del recurrente, que se ha producido "error en la valoración de la prueba" y, concretamente, considera que no es correcto el valor que se ha dado al parte médico, por cuanto no existen testigos directos y la víctima se ha acogido a la dispensa legal, de declarar en contra de su marido, prevista en el art. 416 y 418 de la LECr .

En definitiva, viene a articular la consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente sin prueba suficiente para enervar el derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, ya que, en todo caso, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria o subsidiaria, en defecto del valor de la declaración del testigo directo.

Por todo lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra en esta alzada por la que se absuelva al recurrente del delito objeto de condena.

SEGUNDO.- Aclarados así los términos del recurso debe recordarse la sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 que indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con el motivo impugnatorio invocado por la parte recurrente

Así, frente a lo alegado por el recurrente, la Juez "a quo", tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Y así, en una reflexión coherente, asienta el juicio cognoscitivo ahora impugnado, señalando expresamente que:

"A la autoría del acusado se llega sin género de dudas del acervo probatorio obrante en autos, a saber fundamentalmente, de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y de la pericial forense igualmente practicada en el juicio oral.

Cierto es que el acusado negó los hechos, aunque ello no ha de entenderse sino a los meros efectos exculpatorios, y así declaró que "nunca la ha agredido. No conviven juntos actualmente. Su intención es estar juntos. Atienden a los niños a través de sus padres. No hubo discusión en la que se diera una patada. Desconoce el motivo de la denuncia. Cree que ella tenía un estrés tremendo. Nunca dijo "ahí está la mierda de tu madre". Las niñas dormían. El correo electrónico es compartido y discutieron. No la agarró del cuello ni la levantó en el aire. Nunca la ha agredido. Sospecha que ella quería irse a Méjico con las niñas. No bebe habitualmente. Fue condenado por delito contra la salud pública. No sabe por qué el médico objetiva lesiones. Cree que se autolesionó por el estrés nervioso que padece. Nunca ha agredido ni a ella ni a nadie. Ella estaba mal (...)". A preguntas de la Letrada de la defensa explicó que "nunca la ha pegado ni insultado. En ese momento Enriqueta estaba muy mal anímicamente".

Pues bien, negados los hechos por el acusado, resulta que la testigo Enriqueta , informada del contenido del art. 416 de la LECrim , se negó a declarar en el acto del juicio oral, procediéndose a leer, a petición del Ministerio Fiscal, la denuncia policial (folios 2 a 6) y su declaración en fase de instrucción (folios 35 a 37). Ahora bien, ninguna de estas declaraciones pueden ser tenidas en cuenta ni valorarse como prueba de cargo, siendo nulas, toda vez que en ninguna de ellas la víctima, la testigo Enriqueta fue instruida de su derecho, esto es, del contenido del art. 416 de la LECrim . Aún de haberlo sido tampoco hubieran podido valorarse por las razones que la Jurisprudencia del T.S. recoge.

Así, sobre esta cuestión se pronuncia el TS en una reciente Sentencia de 5 de Marzo de 2010 en la que dice "Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim . ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261 , ha de hacerse la advertencia referida.

La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91 , que señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001 , que afirma que" cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyente mente expresada ,la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una Prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Yolanda quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan - folio 1-denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006 , que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía , declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416 , lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12 , en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim , vino a sostener que la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim . en relación con el art. 416 LECrim . en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase perjudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia".

De acuerdo con lo expuesto procede analizar si se ha practicado otra prueba en juicio oral que sea suficiente para enervar la presunción de inocencia y en este sentido debe significarse que no ha sido así respecto de los hechos presuntamente ocurridos los días 1 y 5 de Febrero de 2009, pero sí existe prueba de cargo respecto de los hechos del día 9 de Febrero de 2009, a saber prueba testifical de los agentes de la Policía Local y pericial forense.

Y así los testigos agentes de la Policía Local nº NUM002 y NUM003 que se encontraban en dependencias policiales recibieron a la testigo Enriqueta . El primero de los agentes manifestó que "llegó alterada y nerviosa por problemas en casa. Dijo que su marido la había agredido, la había agarrado del cuello y alzado para arriba". Añadió el agente, y esto es de suma importancia por cuanto que en este aspecto es testigo directo, que "tenía marcas en el cuello de presión". En el mismo sentido, el segundo de los agentes, de manera clara y firme, como también declaró el primero, relató que "dijo que su pareja la había agredido. Estaba nerviosa. El cuello estaba rojo".

Igualmente la testigo Paula , trabajadora social de Medina de Pomar, que acudió a dependencias policiales ese día, declaró en juicio oral que "les contó que su marido la cogió del cuello y la había levantado (...)" y esta testigo también vio en la víctima esas marcas en el cuello que eran "rojizas".

Por último, que la agresión se produjo habiendo el acusado agarrado a su esposa Enriqueta por el cuello y habiéndola izado después lo que le causó lesión resulta también del informe forense obrante al folio 29 de los autos en el que la forense objetiva lesiones eritematosas en caras laterales del cuello. Como la forense declaró en juicio "ella le contó que se las produjo su marido sujetándola por el cuello". En palabras de la forense "dichas señales eran recientes". Estas lesiones son compatibles con el mecanismo referido de agarre o presión en el cuello, siendo así que la forense ya indicó en juicio oral que "los eritemas de una alergia son distintos".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora. Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, limitándose a efectuar valoraciones sobre la veracidad o credibilidad de los testimonios de los testigos, sin que pueda esta Sala, como se recoge en la jurisprudencia enunciada en el párrafo anterior, pueda entrar a valorar el juicio de veracidad hecho por la juez "a quo", quien cuenta con el principio de inmediación, limitándonos únicamente a corregir silogismos y conclusiones carentes de lógica o razón.

En el caso ahora examinado, alega el recurrente que la juez de instancia apoya su decisión en las declaraciones de la perjudicada que no fueron ratificadas en el acto del juicio oral, así como en el parte forense y en las declaraciones de los Policías como testigos referenciales, señalando, con respecto a ellos, que esta prueba en principio y por si sola no tiene relevancia ya que os testigos de referencia en puridad, solo pueden servir para identificar al testigo referido, como así lo preceptúa el artículo 710 de la LECr sin que pueda inferirse de este texto legal que el principio de inmediación permita sustituir al testigo directo por otro de referencia, dado que aquel no pudo ser interrogado por la defensa del acusado, no ha prestado juramento y la veracidad de sus manifestaciones no ha podido ser juzgada directamente por el tribunal sobre la base de una percepción directa de los mismos.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 12 de Julio de 2007 , al señalar lo que sigue: "ÚNICO.- El recurso se formalizó por la infracción del art. 24.2 CE . Estima la Defensa que el derecho a la presunción de inocencia ha sido vulnerado porque el acusado "no ha reconocido en ningún momento los hechos" y la sentencia se ha basado en las declaraciones de testigos de referencia, sin haber contado en el juicio con la declaración de la víctima, que no quiso declarar contra el acusado. De ello deduce que el Tribunal a quo no debió valorar la prueba testifical (Policías, Médico Forense y persona que socorrió a la víctima), porque esas declaraciones no pueden sustituir a las de la víctima, a la que la Policía no le informó que podía negar su declaración contra el acusado. Subsidiariamente, si fuera apreciada la vulneración del art 24.2 CE , el recurrente alega la infracción de los arts. 468, 163.1, 169.2 y 148.1 CP.

La segunda cuestión planteada se refiere, entonces, a la consistencia del razonamiento del Tribunal a quo sobre la prueba de los hechos. La Audiencia ha considerado que los testimonios de las personas que ayudaron a la denunciante en su huida y que intervinieron en la recepción de la denuncia y en su remisión al Servicio de Urgencias son testigos de referencias (art. 710 LECr ). Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria. Sin perjuicio de lo dicho, la cuestión de la autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia, a pesar de los errores técnico-terminológicos en los que la Audiencia incurrió. En efecto: si el razonamiento del Tribunal a quo se analiza ordenadamente, se comprueba que los indicios de la autoría de las lesiones no determina ninguna reserva respecto de la misma. En efecto, la prueba testifical permite configurar un horizonte indiciario jurídicamente no objetable. El Tribunal a quo estimó que las declaraciones testificales probaron la huída de la mujer del domicilio, las lesiones graves que presentaba, el pedido de auxilio en forma desesperada, el estado de pánico en el que se encontraba al abandonar precipitadamente el domicilio, etc. Todas estas circunstancias constituyen indicios que han sido constatados, como dijimos, por prueba testifical directa. A ello se agrega que la presencia de la víctima durante varios días en el domicilio del acusado ha sido reconocida por éste.

Estos indicios autorizan a inferir la autoría de las lesiones de la víctima y de su privación de libertad y, sobre esta base, inculpar al acusado por las siguientes razones: a) no hubo solución de continuidad entre la estancia en el domicilio del acusado y la búsqueda desesperada de auxilio, b) en el momento de salir de ese lugar la víctima presentaba un grave y manifiesto deterioro físico y c) no existe la menor sospecha de que las lesiones pudieran ser explicadas por otras causas. Estas circunstancias constituyen indicios fuertes, cuya conexión lógica es indudable, de que las lesiones sólo puede haberlas causado el acusado y de que la víctima se vio obligada a escapar pues se encontraba privada de su libertad.

Con este apoyo indiciario no ofrece duda alguna que la decisión del Tribunal a quo no ha infringido ni las reglas de la lógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. El derecho aplicado, no impugnado por el recurrente sino como consecuencia de una modificación de los hechos probados, tampoco resulta censurable".

Pues bien, queda clara la eficacia de los testigos de referencia que lo serán en cuanto a la autoría de los hechos, puesto que no han percibido por sus sentidos el momento de la agresión pero son testigos directos de todo aquello que han percibido por los sentidos y que puede servir de indicio junto con otros para constituir la prueba válida para enervar el derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

En nuestro caso, la juzgadora de instancia -en contra del criterio sostenido por el recurrente- considera que sí existe prueba de cargo respecto de los hechos del día 9 de Febrero de 2009, concretamente la prueba testifical de los agentes de la Policía Local y pericial forense.

Y así, en primer lugar, valora y tiene en cuenta la declaración de los testigos agentes de la Policía Local nº NUM002 y NUM003 que se encontraban en dependencias policiales y que recibieron a la víctima. De hecho, tiene en cuenta que el primero de los agentes manifestó que "llegó alterada y nerviosa por problemas en casa. Dijo que su marido la había agredido, la había agarrado del cuello y alzado para arriba". Añadió el agente, y esto es de suma importancia por cuanto que en este aspecto es testigo directo, que "tenía marcas en el cuello de presión". En el mismo sentido, el segundo de los agentes, de manera clara y firme, como también declaró el primero, relató que "dijo que su pareja la había agredido. Estaba nerviosa. El cuello estaba rojo".

En segundo lugar, también tiene en cuenta la testifical de Paula , trabajadora social de Medina de Pomar, que acudió a dependencias policiales ese día, declaró en juicio oral que "les contó que su marido la cogió del cuello y la había levantado (...)" y esta testigo también vio en la víctima esas marcas en el cuello que eran "rojizas".

Por último, afianza dicha valoración en el informe forense obrante al folio 29 de los autos, en el que la forense objetiva lesiones eritematosas en caras laterales del cuello. Teniendo en cuenta también que la Dra. forense declaró en juicio "ella le contó que se las produjo su marido sujetándola por el cuello". En palabras de la forense "dichas señales eran recientes". Estas lesiones son compatibles con el mecanismo referido de agarre o presión en el cuello, siendo así que la forense ya indicó en juicio oral que "los eritemas de una alergia son distintos".

Por tanto, la Juzgadora de instancia, contando con el principio de inmediación en la práctica de la prueba, ha puesto de manifiesto las contradicciones existentes entre las declaraciones exculpatorias del recurrente y las testificales y pericial tenida en cuenta y, a la hora de valorar unas y otras, ha otorgado mayor credibilidad a la coherencia y persistencia incriminatoria del testimonio de referencia al venir avalado por las distintas manifestaciones de la víctima ante los policías intervinientes y ante la trabajadora social, todo ello a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor de tales pruebas como prueba de cargo.

Por su parte, el recurrente entiende que no es correcto el valor que se ha dado al parte médico, por cuanto no existen testigos directos y la víctima se ha acogido a la dispensa legal, de declarar en contra de su marido, prevista en el art. 416 y 418 de la LECr .

Sin embargo, analizando todo el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que, por la misma, se aprecia la coherencia y persistencia de tales testificales de referencia, y como dichas declaraciones se ven reafirmadas por otros datos y elementos periféricos como son, entre otros, el reconocimiento personal llevado a cabo a la víctima por parte del Médico Forense.

En definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez de instancia.

Mas bien el recurso encierra un vano intento de desacreditar a los testigos y de hacer valoraciones de veracidad pero no pone de manifiesto que existan contradicciones o falta de lógica en el discurso seguido por el juez de instancia, hecho éste que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente en relación al elemento subjetivo del tipo.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Pues bien, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario podemos extraer que la juez a quo ha tenido en cuenta los siguientes elementos de prueba:

1º/ Las manifestaciones de la víctima ante los Policías intervinientes.

2º/ Las manifestaciones de la víctima ante la trabajadora social.

3º/ Las declaraciones de dichos testigos de referencia en el juicio oral (folio 115).

4º/ La objetivación de las lesiones por la médico forense.

En consecuencia, admitida la valoración de la prueba en los términos argumentados, debe concluirse en que existe prueba suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

Por todo ello, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde, en nombre y representación de Herminio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa num. 3/10, de 6 de Julio de 2010 , CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.