Sentencia Penal Nº 220/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 54/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PO 54/2009

Sumario n.º 1/2009

Juzgado Instrucción n.º 29 Madrid

S E N T E N C I A n.º 220

Magistrado/as :

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 30 de junio de 2010.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de lesiones, una falta de lesiones, y un delito de tenencia ilícita de armas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Isaac , también conocido como Milan Bjacek, varón, con NIE n.º NUM000 , nacido en Albania el 06/06/1963 y por tanto mayor de edad, hijo de Vasilica y de Petro; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , en libertad provisional por esta causa y habiendo sido privado de ella desde el 02/08/08 hasta el 17/06/10 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Isidro Orquin Cedenilla, colegiado/a n.º 911, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Oscar de Diego Gómez, colegiado/a n.º 47.927.

Sergio , en calidad de Acusador Particular, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a María-Otilia Esteban Gutiérrez, colegido/a n.º 1.449, y asistida del Letrado del ICAM don/a José-Luis Maza de Lizana, colegiado/a n.º 20.221, ha dirigido la acusación contra Isaac , ya circunstanciado.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral celebrada los días 9 y 10 de junio de 2010, se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio del acusado. Declaración testifical de: Sergio , Juan Alberto , Maribel , Cirilo , Genaro , Marcos , Silvio , agentes del CLP de Madrid NUM003 y NUM004 , agentes del CNP NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 ; Pericial de: Adrian y Claudio , médicos forenses; agentes del CNP NUM011 y NUM012 , y NUM013 y NUM014 , balística; agentes del CNP NUM015 y NUM016 , residuos de disparo; y, agentes del CNP NUM017 y NUM018 , ADN. Y, documental.

II. El MINISTERIO FISCAL calificó definitivamente los hechos como constitutivos:

1º) De un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) De una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 CP . Imputó también la responsabilidad en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de nueve días de localización permanente.

Y, 3º) De un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º CP . Imputó igualmente la responsabilidad en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnice:

a) A Juan Alberto en la cantidad de 2.250,00 € por los días que tardaron en curar las lesiones, y en la de 3.000,00 € por las secuelas.

b) A Sergio en la cantidad de 4.800,00 € por los días que tardaron en curar las lesiones, y en la de 170.000,00 € por las secuelas.

Costas, y decomiso del arma intervenida.

III. La ACUSACIÓN PARTICULAR modificó sus conclusiones para adherirse íntegramente a los pedimentos la acusación pública.

IV. La DEFENSA del procesado modificó sus conclusiones para calificar los hechos como constitutivos:

1º) a) De una falta de lesiones prevista y penada en el art. 621.3 CP . Solicitó la imposición de la pena multa de veinte días con una cuota diaria de cinco euros.

b) Alternativamente, de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el art. 152.1.2º CP . Solicitó la imposición de la pena de un año de prisión.

2º) De una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 CP . Solicitó la imposición de la pena de nueve días de localización permanente.

Y, 3º) De un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º CP . Solicitó la imposición de la pena de un año de prisión.

A que indemnice a:

a) A Juan Alberto en la cantidad de 2.250,00 € por los días que tardaron en curar las lesiones, y en la de 2.000,00 € por las secuelas.

b) A Sergio en la cantidad de 4.800,00 € por los días que tardaron en curar las lesiones, y en la de 120.000,00 € por las secuelas.

Hechos

Sobre las 08:00 horas del día 02/08/08 el procesado Isaac , a la sazón de cuarenta y cinco años de edad, por motivos que no vienen al caso, se hallaba discutiendo con una persona no identificada en la puerta del local de ocio llamado "CHAISELONGE" sito en el n.º 20 de la calle Luchana de Madrid, razón por la cual sacó de entre sus ropas la pistola semiautomática del calibre 9 mm corto, marca LLAMA, modelo TAULER MODEL POLICE, con número de serie NUM019 , en perfectas condiciones de funcionamiento, cargada con seis cartuchos aptos para su empleo en dicha arma, sin el seguro puesto, y con el dedo en el gatillo, con la que apuntó a su oponente quien ante ello le propinó al encartado un fuerte golpe en la mandíbula provocando que se cayera al suelo. Mientras caía la pistola se disparó una sola vez, cuyo proyectil impactó primeramente en el antebrazo derecho de Juan Alberto , causándole un orificio de entrada y otro de salida, para impactar después en la espalda de Sergio , y salir por su zona inguinal derecha.

A consecuencia de la misma Juan Alberto sufrió lesiones consistentes en dos heridas en cara anterior del antebrazo derecho. Precisó de diversas curas locales, y tardó cuarenta y cinco días en curar de sus lesiones, de los que quince estuvo incapacitado. Como secuelas le restaron dos cicatrices de 1 y 1,5 centímetros, no retractiles ni dolorosas; y, un ligero trastorno de ansiedad por estrés postraumático, que además de medicación precisa de abordaje psicoterapéutico.

Félix sufrió lesiones consistentes en dos heridas por proyectil de arma de fuego. Precisó de intervención quirúrgica consistente en nefrectomía derecha, y hemicolectomía derecha con anastomosis termino-terminal. Estuvo dieciocho días hospitalizado. Y tardó setenta y ocho días en curar de sus lesiones, de los que treinta estuvo incapacitado. Como secuelas le restaron una cicatriz de 22 centímetros en región anterior abdomen, de origen quirúrgico; una cicatriz de 2 centímetros correspondiente a orificio de entrada en región lumbar derecha, y una cicatriz de 1 centímetro correspondiente a orificio de salida, en fosa ilíaca derecha; pérdida del riñón derecho; y, pérdida de todo el colón derecho.

El encartado carecía de la licencia y de la guía de pertenencia para el uso de la referenciada pistola.

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

Los hechos declarados probados se apoyan sustancialmente en las declaraciones del propio procesado, de las víctimas, del resto de los testigos, las periciales practicadas, y la documental obrante en la causa.

En efecto, en el acto del plenario el acusado Isaac , aun de forma velada, reconoció su participación en los hechos manifestando que discutió con un portero de una discoteca, pero, en lo que la Sala interpreta como el ejercicio de su derecho a no declararse culpable y a no confesar contra sí mismo, no recordaba que portara un arma debido a su estado de embriaguez. Sin embargo y a preguntas de la acusación pública, en cuanto a si cogió un arma con la que apunto a dicho portero, respondió que "si los testigos lo dicen, será". A mayores, finalizado el acto del juicio oral, en el ejercicio del derecho a la última palabra, alegó que se sentía culpable por tener el arma, pero no tenía intención de disparar.

Dicho lo cual, tanto la posesión del arma como el disparo han sido acreditados en el acto del plenario a través de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos Maribel , Genaro , Juan Alberto , una de las víctimas y amigo de los anteriores, y Cirilo , empleado del local donde ocurrieron éstos.

Maribel , por su parte, declaró que estaban en la cola, junto a la pared, para entrar en un local llamado "CHAISELONGE" -de la calle Luchana. Había un "tío" muy grande discutiendo fuertemente con el acusado. Éste se fue, y volvió con una pistola con la que le apuntó a la otra persona. Le parecía pequeña. Añadió que en el hospital le reconoció como la persona que tenía el arma y había disparado.

Por la suya, Genaro dijo que al llegar prácticamente al lado de la puerta, a unos veinte metros, escucharon una pelea entre dos personas. Una de ellas sacó una pistola, del bolsillo creía recordar, mientras el otro le pegó. Se trataba de una pistola de pequeñas dimensiones. La persona que disparó era la misma que reconoció en el hospital.

La víctima señaló que vio al acusado ir a un coche y volver. No observó que cogiera una pistola, pero, la vio en el acto reflejo después de recibir el golpe. Y exhibida la pistola incautada no pudo reconocerla pero afirmó que tenía ese tamaño. También reconoció al procesado en el hospital.

Reconocimiento del procesado, en definitiva, como autor del disparo que vino a ser corroborado en el acto del juicio por los agentes del CNP números NUM005 y NUM006 .

Por último Cirilo manifestó que el portero del garito le proporcionó un golpe fuerte y esta persona se le disparó el arma. Testigo precisamente que recogiera el casquillo a dos metros de la puerta del local.

Esto así, la pistola fue hallada en el interior de un contenedor de arena por un operario de la construcción, Marcos , quien trabajaba en una obra de un edificio de la calle Francisco de Rojas, muy próximo al local donde se sucedieron los hechos. Así lo declaró en el plenario. Sus manifestaciones fueron corroboradas en dicho acto por los agentes del CNP NUM009 y NUM010 .

Se trataba de un arma en perfecto estado de funcionamiento conforme viene reflejado en el informe de balística a los folios 64 y ss., ratificado por sus emisores los agentes del CNP NUM011 y NUM012 . La conclusión es la de una pistola semiautomática del calibre 9 mm corto, marca LLAMA, modelo TAULER MODEL POLICE, con el número de serie NUM019 troquelado en el lateral derecho del armazón, recamarada para cartuchos metálicos del 9x17 mm Browning Court (9 mm corto). Ha sido manufacturada por la firma Llama Gabilondo y Cía. en Vitoria, España. Su funcionamiento tanto mecánico en vacío como en el operativo es correcto. Y según la legislación vigente, está catalogada como arma reglamentada de Primera categoría, por lo que precisa de la correspondiente Licencia y Guía de Pertenencia. Y en cuanto al tamaño -en cuanto que pieza de convicción- se ha podido comprobar por la Sala que en efecto es un arma de pequeñas dimensiones idéntica a la descrita por los testigos.

Así las cosas, resultó que el casquillo percutido encontrado por el testigo Cirilo junto al lugar del disparo, coincidía con dicha arma. Así lo ratificaron en el plenario los agentes del CNP NUM013 y NUM014 , como peritos, con base en su informe obrante a los folios 142 y ss.

Consecuentemente no le cabe ninguna duda a la Sala de que se trataba de la misma pistola empleada por el procesado cuyo proyectil causó las lesiones tanto a Juan Alberto como a Sergio .

Lesiones de ambas víctimas que quedan constatadas por los informes de sanidad de los dos lesionados obrantes a los folios 58, respecto de Sergio , y 137, en cuanto a Juan Alberto , y ratificados en el acto del plenario por sus emisores los médicos forenses Adrian y Claudio . Y cuya producción es perfectamente compatible por el efecto de la bala de un arma de fuego conforme así lo aclararon dicho peritos.

Siendo esto así, el nexo causal entre su causación y el disparo producido por el acusado con la pistola que portaba, viene probado en lo que al primero atañe por los testigos Maribel y Genaro , y el propio Juan Alberto .

En efecto, la primera de ellos declaró en el acto del juicio que el acusado volvió con una pistola, le apuntó -a la persona con la que estaba discutiendo- y le pegó. Cayó al suelo y disparó. Le dio a su compañero Juan Alberto en el brazo. Concretó escuchar un ruido, se asustaron, miró hacia Juan Alberto y dijo "me han dado, me han dado".

Por su parte Genaro señaló que el procesado sacó una pistola, mientra el otro le pegó, al caer disparó la pistola y le dio a su amigo.

Finalmente, la propia víctima narró que al ver la pistola se dio la vuelta, como un acto reflejo, sonó un disparo y le dio en el brazo. Escuchó el "pum" y es cuando sintió que le habían dado. Hizo el gesto en sala representando cómo entró y salió la bala.

En todo caso, ninguno de ellos supo concretar si mientras caía el procesado fue quién disparara la pistola, o si el disparo lo fue como un acto reflejo por el fuerte golpe recibido.

En cuanto a las lesiones sufridas por Sergio , él mismo declaró que caminaba por la calle Luchana y observó cómo a un chico le sacaban por el cuello y a los dos minutos escuchó dos explosiones. Recibió el impacto en el costado derecho y salió por el vientre. No sabía que se trataba de una bala hasta que se lo dijo la policía. Perdió un riñón y unos veinte o treinta centímetros del colón. No cruzó la calle Luchana antes de recibir el impacto. Fue después. Concretó que los hechos ocurrieron en la acera del Banco Español de Crédito, según subes por la calle Sagasta y según giras a la derecha por Luchana, en donde "él creía" que fue un local llamado "La Chocita Sueca", donde observó el altercado, y por la lógica, la discusión y los impactos, aunque no es de Madrid. Lo que esto último, unido a la pérdida de sangre, y al tiempo trascurrido, es por lo que la Sala considera su confusión en cuanto a la ubicación de donde ocurrieron los hechos, porque para explicar en qué lugar notó el disparo, dijo que subiendo del local hay una calle a la derecha -con clara referencia a la calle de Eguílaz-, antes de la calle Trafalgar hay otra que no recuerda -y que se trata de la de Francisco de Rojas- y fue antes de esa calle, en esa acera. Lo que concuerda precisamente con la ubicación del local "CHAISELONGE" como se puede comprobar en el reportaje fotográfico obrante al folio 42 (sobre), y además porque concretó que a los dos minutos de caminar escuchó los dos disparos. Tiempo más que probable que pudo tardar desde la "Chocita Sueca" hasta donde recibió el impacto del proyectil dado el espacio que los separa en la misma acera.

Esto así, siguió narrando que cruzó la calle y pidió ayuda a un extranjero, quien le dijo que bajara al metro, lo que así hiciera para ver si había botiquín. Y mostrada la fotografía 2, reconoció la boca del metro y la acera, que se corresponde con la de enfrente a la del local "CHAISELONGE". Añadió que subió y cayó al suelo. Vio a los jardineros en la Plaza del Marqués de Olavide. Allí estuvo aguantando y finalmente llamó a uno de ellos para que llamara a la ambulancia.

Así las cosas, los agentes del CNP NUM005 y NUM006 , nos vinieron a decir en el plenario que se personaron en la señalada Plaza tras ser comisionado por la emisora con motivo de encontrarse una persona herida. Concretaron que al desconocer la causa de la lesión, se avisó al SAMUR y lo trasladaron al hospital. Se entrevistaron con él y les manifestó que había visto una reyerta y escuchó una detonación, cerca del número 20 de la calle Luchana, y notó algo en la espalda. Lo que coincidiendo con el único disparo que todos los testigos dijeron haber oído, ello corrobora que la versión ofrecida de oír dos detonaciones cabe pues achacarlo al tiempo transcurrido. Ellos se personaron en el hospital para interesarse por su salud y los vigilantes de seguridad les dijeron que había otra persona con herida de bala y parecía que había sucedido en el mismo sitio.

Por su parte los agentes del CLP NUM003 y NUM004 , se entrevistaron con el herido en la Plaza del Marqués de Olavide. Tenía las manos manchadas de sangre, seca y reciente, y realizaron un recorrido inverso encontrando gotas de sangre. Entendieron que el disparo lo recibió en la acera de enfrente de los locales, lo que de haberlo manifestado así no cabe duda que se debió al estado de desvanecimiento de la víctima con motivo de la pérdida de sangre, pues según señalaron dichos agentes, cuando llegaron a la Plaza, uno de los jardineros les dijo que llevaba entre quince y veinte minutos. Tiempo suficiente para estar desorientado y aturdido, como así igualmente lo concretaran. Se levantó la camiseta y observaron lo que parecía un orificio de bala. Llamaron al SAMUR y les comentaron que se trataba de un balazo que le había atravesado.

Y, el funcionario policial del CNP NUM008 , quien realizara la inspección ocular, nos dijo que también hizo el camino inverso desde la Plaza del Marqués de Olavide hasta el número 20 de la calle Luchana. Encontraron restos de sangre, como se muestran en el reportaje fotográfico obrante en la causa. Restos de sangre que coincidieron con el perfil genético de Sergio , tal y como así consta en el informe pericial de la Unidad Central de Análisis Científicos de la DGPYGC obrante a los folios 331 y ss., y ratificado por sus emisores los agentes del CNP NUM017 y NUM018 . Además confirmó que no encontraron impactos de bala en las fachadas de los edificios, aseverando que una bala deja restos a simple vista.

De lo expuesto la conclusión a la que llegamos sin error es que el acusado discutió con una persona a la entrada de un local de alterne sito en el n.º 20 de la calle Luchana de Madrid. Como consecuencia de la misma empuñó contra el mismo una pistola, cargada y lista para disparar, recibiendo por ello un fuerte golpe en la cara que le hizo caer. Mientras caía el arma se disparó. Su proyectil alcanzó primero a Juan Alberto que se hallaba en las proximidades enfilado con el portero y el acusado, en ese orden. Bala que tras atravesarle el antebrazo derecho, alcanzó a Sergio que se encontraba caminando a unos veinte metros en la misma dirección y enfilación. Como consecuencia de los impactos ambos sufrieron las lesiones que obran en sus respectivos informes de sanidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes ilícitos penales.

1º) Empezaremos por las lesiones sufridas por Sergio , al resultar de mayor gravedad.

La Acusación pública, y la privada por adhesión a la anterior, han calificado los hechos como lesiones predicables en el art. 149 CP por considerar que el encartado actuó con dolo eventual. Así lo ponen de manifiesto en sus respectivos escritos de conclusiones: "a sabiendas de que con un arma de fuego podía atentar contra la integridad física de las personas que allí se encontraban y aceptándolo".

Castiga dicho precepto al que por imprudencia grave causare las lesiones previstas en el art. 149 del mismo texto penal, y consistentes en la pérdida o la utilidad de un órgano principal o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica (§ 1º).

Por su parte la defensa entendió que eran susceptibles de incardinarse en una falta de lesiones por imprudencia leve del art. 621.3 CP , o, alternativamente, de un delito de lesiones por imprudencia grave del precepto 152.1.2º del referenciado texto punitivo.

La cuestión nuclear se centra pues en concretar si el resultado lesivo respondió a un proceder con dolo eventual o, por el contrario, por imprudencia, y además si ésta fue grave o leve.

Al respecto merece mención la STS 1335/2009, de 01-12 , en cuanto que hace una clara distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente. Reza del tenor que sigue:

"Como nos dice la STS 19/2005, de 24 de enero , a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Y aunque el autor se representa el peligro, confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( STS 1531/2001 ). Tanto en un caso como en otro, la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente."

Dicho lo cual, y como hemos expuesto en la fundamentación fáctica, la mayoría de los testigos coinciden en que Isaac apuntó a su oponente con la pistola. El disparo se produjo mientras caía al suelo tras propinarle éste un fuerte golpe. El resultado fue que el proyectil alcanzó a dos personas. La primera se encontraba en las proximidades; la otra a unos veinte metros, y sus lesiones le fueron provocadas una vez que la bala atravesó el antebrazo a aquélla. Esto así, no podemos aseverar que el procesado disparara el arma de forma voluntaria, entrando en juego pues la hipótesis de responder a un acto reflejo causado por acción del puñetazo mientras empuñaba el arma, cargada y con el dedo en el gatillo. Así las cosas, debemos considerar que el encartado no tenía intención de causar tales lesiones en cuanto que confiaba que dicho resultado no llegara producirse, pero, aunque su causación no le fuera indiferente, sin embargo continuó con su acción.

Consecuentemente la Sala entiende que en su proceder no concurre un dolo eventual, y sí una culpa consciente.

Pues bien, así las cosas, resta por determinar si tal conducta imprudente debe calificarse de grave o de leve, como interpela la defensa.

Siguiendo la doctrina contenida en la STS (1089/2009, de 27-10 ) alegada por ésta, "el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal (...).

Como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración."

Dicho lo cual, con su proceder es claro que el acusado generó un riesgo ilícito o prohibido por el mero hecho de asir un arma con el dedo en el gatillo en óptimas condiciones de disparar, cargada, y sin el seguro accionado. Omitió por lo tanto un deber objetivo de cuidado. De suerte que al empuñar una pistola en tales condiciones de funcionamiento llevaba implícito una mayor previsibilidad o cognoscibilidad del peligro que conlleva, lo que se traduce en un mayor grado del riesgo no permitido generado por su conducta.

Consecuentemente la imprudencia debe calificarse de grave y por tanto encuadrable dentro del tipo del injusto del art. 152 CP, y más concretamente en su número 1 § 2º , con referencia al art. 149 , respecto de las lesiones sufridas por Sergio .

La STS de 21/05/05 , dejó bien claro que dicho artículo "establece los supuestos más graves de lesiones, que han de recaer sobre un órgano o miembro principal, o de un sentido que, además, como resultado típico deben ocasionar su pérdida o inutilidad funcional"

Esto así, la referenciada víctima perdió un riñón y todo el colón derecho a causa del impacto de la bala, y la perdida de un riñón, es pérdida de órgano principal, toda vez que se traduce en una anomalía anatómica y fisiológica importante en el organismo, al no permitir una función renal plena y por tanto es relevante para la vida, la salud o el desenvolvimiento normal del individuo. Así se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial en resoluciones de 05/11/1989, y 29/11/00, en las que explicita que la condición de órgano principal no se pierde por la dualidad del órgano en el cuerpo humano.

2) Pues bien, aclarado lo anterior, nos encontramos que a causa del impacto de la bala las lesiones sufridas por la primera víctima Juan Alberto en el antebrazo derecho sólo precisaron de una primera asistencia facultativa. Dicho de otro modo, no necesitaron para su curación de tratamiento médico o quirúrgico.

Por consiguiente no son susceptibles de encuadrarse en el tipo del art. 147, puntos 1 y 2, CP . Tampoco como constitutivas de una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 CP al no concurrir dolo en su producción, y por la que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

Y como quiera que para penar las lesiones por imprudencia el art. 621 CP requiere la concurrencia del tipo objetivo del injusto del señalado art. 147 , al no darse en el presente supuesto estarían fuera del ámbito del derecho penal.

Ello obliga aun pronunciamiento absolutorio.

3º) De un delito de tenencia ilícita de armas presito y penado en el art. 564.1.1º CP .

Al respecto -y siguiendo la doctrina contemplada en nuestra Sentencia 497/08, de 14-11 - tradicionalmente se ha venido aceptando por la jurisprudencia que el bien jurídico protegido por el delito de tenencia ilícita de armas es precisamente la paz social, la seguridad colectiva y el orden público frente a conductas capaces de ejercer suma violencia. ( SSTS 16/04/1974 y 16/11/1976 ), o como indica la Sentencia de 15/04/ 1992 "el bien jurídico protegido no es otro que la seguridad de la comunidad que se ve amenazada por la posesión de instrumentos cuyo uso puede producir graves daños, particularmente contra la vida e integridad física de las personas...". Y la Sentencia de 27/04/1988 señala que "este delito es una infracción de riesgo o peligro general y por tanto eminentemente formal y de mera actividad, que se consuma por la mera posesión o detentación del arma con disponibilidad sobre la misma; no requiere que a tal detentación se sobreañada plus alguno cual la constancia del ánimo de uso, pues si así fuere carecería de sentido la atenuación prevista de patente falta de intención de usar el arma con fines lícitos."

Los delitos de tenencia ilícita de armas, en cualquiera de sus modalidades, son delitos que exigen para su consumación, de un "corpus", o sea, el arma, y un "animus possidendi" o simplemente "detinendi". Basta, para su comisión, con que la relación entre el arma y el sujeto activo del delito permita su disponibilidad en un momento dado, que no tiene que estar necesariamente concretado, para poder alcanzar con ello la finalidad objetiva que le es propia, tanto como posible instrumento de ataque como hipotético de defensa. En palabras de nuestro TS: "Dicha figura delictiva se caracteriza por ser un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto en el que basta para su consumación la posesión, no en el sentido jurídico sino en el material de detentación o disponibilidad (...). Es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de tenencia ilícita de armas no precisa de un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que se posee un arma ( STS 1564/1999, de 29-10 ).

Siendo esto así, consta probado que el procesado sacó de entre sus ropas la pistola con la que después efectuó un disparo, la que fue hallada unos días después en un contenedor de obra por un operario, con seis cartuchos en su cargador. Por tanto, se trataba de un arma en perfecto estado de funcionamiento conforme así lo verificaron los peritos de balística ratificando en el plenario su informe obrante a los folios 64 y ss.

Además, y tal y como el acusado lo reconociera en dicho acto, carecía de licencia de armas.

Consecuentemente, tuvo la disponibilidad del arma con anterioridad a la perpetración de los hechos, y esto configura el tipo delictivo ya mencionado de tenencia ilícita de armas, pues la pistola de referencia es claramente un arma reglamentada de la Primera Categoría, según el art. 3 del vigente Reglamento de Armas RD 137/1993, de 29-01 , que para su tenencia y uso se precisa de la correspondiente Licencia y Guía de Pertenencia del arma en cuestión, conforme previenen los arts 88 y 96 de dicho reglamento (Informe de balística).

SEGUNDO .- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado (art. 28.1 CP ) por su participación material, voluntaria y directa en su ejecución.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En la aplicación de las penas opera el art. 66 CP . Debemos tener en cuenta la decisión tomada por el procesado de sacar el arma durante una discusión. La gravedad del hecho y la peligrosidad del procesado que tiene a su disposición un arma cargada y dispuesta para ser usada justifican que no se impongan las penas en su cuantía mínima.

Respecto del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º CP procede imponer la pena de dos años de prisión.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 CP , la de un año y seis meses de prisión.

En ambos casos serán de aplicación los artículos 44, 56, y 58 CP .

QUINTO .- Los arts. 109 y 116, y concordantes CP , obligan al acusado declarado penalmente responsable a indemnizar los daños por él causados.

Ninguna de las acusaciones ha explicitado los concretos parámetros utilizados para cuantificar las indemnizaciones solicitadas.

Siguiendo pues los respetivos informes de sanidad de las víctimas emitidos por los médicos forenses Adrian y Claudio , y atendiendo al usus fori como valor empleado para su determinación, el procesado deberá indemnizar de la siguiente manera.

A Juan Alberto .

Por las lesiones:

- Por los 15 días de impedimento que tardaron en curar de las lesiones, 60,00 € por día. Total 900,00 €.

- Por los 15 días restantes que tardaron en curar de las lesiones, 30,00 € por día. Total 450,00 €.

Por las secuelas:

- Teniendo en cuenta la zona en que se describe la cicatriz y su tamaño, la de 300,00 €.

- Por el ligero trastorno de ansiedad por estrés postraumático, 3.000,00 €.

A Sergio .

Por los 18 días de hospitalización, 70,00 € por día. Total 1.260,00 €.

Por las lesiones:

- Por los 30 días de impedimento que tardaron en curar de las lesiones, 60,00 € por día. Total 1.800,00 €.

- Por los 18 días restantes que tardaron en curar de las lesiones, 30,00 € por día. Total 540,00 €.

Por las secuelas:

- Teniendo en cuenta la zona en que se describe las cicatrices y su tamaño, la de 30.000, 00 €.

- Por la nefrectomía derecha, 30.000,00 €.

- Por la hemicolectomía derecha, 15. 000,00 €.

SEXTO .- Se decreta el decomiso de la pistola semiautomática del calibre 9 mm corto, marca LLAMA, modelo TAULER MODEL POLICE, con número de serie NUM019 , procediéndose con ella conforme a lo prevenido en el art. 127 CP y concordantes.

SÉPTIMO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 CP ).

Las de la acusación particular (art. 124 CP ) la doctrina actual de la Sala IIª TS (véanse sentencias de 12/4/2005 y 16/7/1998 ) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso procede su imposición en cuanto que la acusación del Abogado del Estado ha supuesto la condena por el delito de falsedad.

Se declaran de oficio las costas equivalentes a un juicio de falta.

Fallo

I. CONDENAMOS al procesado Isaac :

1º) Como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnice a Juan Alberto en la cantidad total de 4.650,00 €, y a Sergio en la de 78.600,00 €.

Expresa condena de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

II. ABSOLVEMOS al procesado Isaac de la falta de lesiones por la que venía siendo enjuiciado, declarándose de oficio las costas correspondientes a la falta.

Se decreta el decomiso del arma incautada, procediéndose con ella conforme a lo expuesto.

Se ordena concluir en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección 15ª en el término de cinco días.