Sentencia Penal Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 5/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00220/2011

Rollo: 0000005 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de O BARCO DE VALDEORRAS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000023 /2009

SENTENCIA Nº 220/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a trece de Mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000005 /2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000023 /2009, del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de O BARCO DE VALDEORRAS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito contra la salud pública por TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Carlos María , con DNI nº NUM000 , nacido el 20/08/1979 en Vilagarcía de Arousa (Pontevedra), hijo de Luis y Dolores, representado por el Procurador FRANCISCO PEREZ PEREZ y defendido por el Letrado D. CASIMIRO IGLESIAS FERREIRO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito contra la salud pública por TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la Salúd Publica por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el articulo 22-8 del C.P ., solicitando, en aplicación del Código Penal en su redacción dada por LO 5/2010 ,se impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión, MULTA de 2.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como al abono de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos: I.- Sobre las 19 horas del 22 de Febrero del 2009, a consecuencia del control policial de seguridad ciudadana , establecido en la Avenida de la Diputación del Barco de Valdeorras, fue interceptado el vehículo Audi matricula ....-NL , conducido por el acusado Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de la AP de Pontevedra , de fecha 6 de Julio del 2007 , por delito contra la salud publica a la pena de 2 años de prisión, suspendida el día 9 de Octubre del 2007, por un periodo de tres años, y tras su detención y sometido el mismo a un registro personal , le fue ocupado ente sus ropas una bolsa , conteniendo 21,064 gramos de cocaína con una pureza de 39,86%, y un valor en el mercado de 991,22 Euros , sustancia que pensaba destinar al menos en parte a su transmisión a terceras personas II.- El acusado es consumidor habitual de cocaína , sin resultar acreditada la intensidad de su dependencia, y por tanto lo limitado de su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto en el articulo 368 del Código Penal en su primer inciso, esto es, de sustancias que causan grave daño a la salud.

Para llegar a esta conclusión se ha atendido al conjunto probatorio , tanto al obrante en las actuaciones como el obtenido en el plenario y con sujeción por lo tanto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y así no resulta cuestionable la posesión de la droga en poder del acusado, hecho que el mismo asume, ni tampoco que el destino final al que pensaba destinar la misma era su venta a terceras personas, debiendo para inferir tal intencionalidad atender a tres datos clarificadores.

El primero, su propia declaración ofrecida en el plenario, donde tras mantener que la droga se hallaba destinada a su consumo también admite ante su cuantía, que parte de la misma era para terceras personas, con las que pensaba compartir, sin que por lo demás se hayan acreditado las circunstancias que podrían dar entrada a la posibilidad de un consumo compartido impune.

El segundo la propia cantidad poseída, 21 gramos de cocaína, lo que supera con mucho las cantidades que jurisprudencialmente se han considerado como justificadas para un consumidor medio, criterio jurisprudencial -establecido sobre todo a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª ,de 19 de octubre de 2.001 - según el cual se fijó el consumo medio de un drogadicto en 1,5 gramos diarios, y el acopio en 5 gramos para el autoconsumo del toxicómano, unido finalmente al hecho de que sus escasos recursos económicos, piénsese que se hallaba en situación de desempleo habiendo agotado el correspondiente subsidio , no explican los importantes desembolsos, realizados para la adquisición de las citada cantidad de cocaína.

SEGUNDO. -Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Carlos María por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (articulo 28 del Código Penal ).

TERCERO.- En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal concurre la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal , habiendo vuelto a delinquir el acusado tal y como se deduce de la hoja histórico penal en el periodo de suspensión establecido en la previa condena.

En sentido adverso se pretende por la defensa , tal y como se hace constar en su escrito de defensa elevado a definitivo en el plenario, la apreciación de las atenuantes de los números 1 y 2 del articulo 21 del Código Penal en relación con el nº 2 del articulo 20 del mismo Texto Legal.

Con carácter previo conviene recordar la postura mantenida al respecto por la Sala 2º del TS, y en concreto en la sentencia de fecha 23 de Julio de 2008 , que establece : "Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas".

Pues bien ello establecido, en el presente caso es lo cierto que tan solo ha resultado acreditado que el acusado es consumidor habitual de cocaína, con un consumo antiguo, así lo manifiesta el mismo y se lo trasmite a los agentes que efectúan la detención : Si bien no se ha hecho posible precisar en que grado, ni con que intensidad, se hallan afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, ninguna prueba se ha practicado al respecto ni ha sido interesada por la defensa en momento alguno a lo largo de la instrucción, y con tales datos no se puede alcanzar la conclusión de que la adicción padecida sea grave, al contrario, ya que como el acusado expone, no ha precisado tratamiento alguno de deshabituación, se ha limitado a disminuir su dosis habitual sin apoyo farmacológico o terapéutico, de modo tal que no resultando acreditado la grave adición como supuesto limite para la atenuación de la pena no cabe reconocer la misma con rechazo de la pretensión articulada por la defensa.

La concurrencia de la agravante de reincidencia determina la aplicación de la pena en su mitad superior si bien dentro de ello se hace uso de la facultad que brinda en párrafo 2º del Articulo 368 del Código Penal , optando por la rebaja de un grado en consideración a la escasa cuantía de la droga poseída optando por la pena de 3 años de prisión y multa de 495 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, dada la imperatividad de los términos del artículo 56 del Código Penal .

Se decreta el comiso de la droga intervenida mas no del dinero asimismo ocupado al no acreditarse su relación con el ilícito trafico.

CUARTO.- Por aplicación del artículo 123 del Código Penal el acusado responderá del pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ACORDAMOS: Condenar al acusado Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia l a la pena de 3 años de prisión, multa de 495 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga a la que se le dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia pública. Doy fe