Sentencia Penal Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 75/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 75/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA

CAUSA P.A. 574/2010

INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VALENCIA P.A. Nº 174/2010.

M. Fiscal: Dña. ANGELES BERENGUER.

SENTENCIA nº 220/11

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En la ciudad de Valencia, a 25 de Marzo de 2011

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 5/11 de 13-1-20 pronunciada por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo penal nº 9 de Valencia, en la causa 574/2010 , dimanante del P.A. 174/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia , por delito de robo con violencia e intimidación.

Han sido partes en el recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal y el acusado Andrés , representado por el Procurador Dª. Teresa Jiménez Zaragoza y defendido por la Letrada Dª. Alejandro siendo ponente el Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Ha resultado probado y así se declara expresamente a la vista de la prueba practicada en juicio que, el acusado Andrés , nacido el 28-11-69, y ejecutoriamente condenado entre otras, en virtud de sentencia firme de fecha 17 de mayo del año 2.007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia , por un delito de robo con violencia o intimidación y otro de lesiones, a la pena, por el primero, de dos años de prisión, que extinguió el 18-05-09, sobre las 21Ž10 horas del día 13 de octubre de 2.010 , con el ánimo de beneficiarse ilícitamente de lo ajeno, entró en la clínica "MODELDENT", sita en Valencia, calle Albocácer nº 23, y dirigiéndose a la empleada Francisca le dijo que le diera 150 euros, al tiempo que sacaba en actitud amenazante un cuchillo con el que le apuntó a cierta distancia (unos 2 ó 3 metros), yéndose la citada hacia dentro del establecimiento , refugiándose en un cuarto, junto con la propietaria, Sandra , que había presenciado el suceso a una distancia mayor (a unos 4 ó 5 metros), ante el temor de sufrir algún daño físico, siendo seguidas por el acusado, que intentó entrar, moviendo el pomo de la puerta del cuarto, desistiendo de ello, y procediendo a coger la suma de 110 euros en efectivo que se encontraba en un cajón, abandonando después el lugar. "

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Andrés como autor responsable criminalmente de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso , de menor entidad, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que abone a Sandra ciento diez euros (110 euros) sustraídos, más el interés legal que corresponda, y al pago de las costas procesales.

Una vez firme, remítase para su anotación en el Registro de Penados y Rebeldes ."

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Andrés , y el Ministerio Fiscal, se interpusieron contra la misma recurso de apelación, el cual substancialmente fundaron en los motivos expuestos en dichos escritos.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones el día 4 de Marzo de 2011 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792 de la misma Ley , señalándose para la deliberación y fallo el día de ayer, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan así mismo los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, que no se incurre en los defectos que le imputa la recurrente y por el contrario resuelve perfectamente la cuestión que se plantea al juez a quo en esta causa.

SEGUNDO.- Dictada sentencia condenatoria por delito de robo con intimidación, se interpone recurso de apelación contra la misma tanto por el acusado como por el Ministerio Fiscal.

El acusado, hoy interinamente condenado, por la vía del un error en la valoración de la prueba, una infracción de precepto constitucional al entender que n o existe prueba de que el fuese quien cometió el delito enjuiciado.

EL Ministerio Público en cuanto entiende inadecuado que se aprecie en este caso el párrafo 3º, del artículo 242 del C.Penal .

TERCERO .- Ha de iniciarse la fundamentación del recurso recordando que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de oralidad, publicidad y contradicción, oídas acusación y defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 229 de la LOPJ y 741 de la L.E.Crim ) comporta que, en principio, dicha valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que, como se dirá, no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Y además, porque a la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial acorde con tales exigencias.

En efecto, basta la lectura del Acta que documenta el Juicio en relación con las conclusiones contenidas en la sentencia objeto de apelación de las que se dice son fruto de una errónea valoración de la prueba y con los argumentos en que se sustenta el recurso, para desprender que el aducido error es inexistente y obedece, exclusivamente, a una distinta -y aunque legitima, parcial- lectura de la prueba practicada en plenario, pues para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el T.S en innumerables sentencia, a título de ejemplo las de 21 de Enero de 2001 y la de 13 de Febrero de 2001 , por cuanto, es evidente y consustancial al recurso de apelación, y a las instancias judiciales del proceso, que el motivo de error en la valoración de la prueba indica que el recurso no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar, de algún modo, que el juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Tribunal ad quo por el del ad quem, por cuanto estimar, apreciando el recurso, que el juez a quo cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria partiendo de cero, que es lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Y así hasta el infinito

CUARTO.- Y es preciso recordar también que el derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 etc)" ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

QUINTO.- En el caso enjuiciado, existe prueba más que suficiente demostrativa que el acusado acometió la acción descrita en la relación fáctica de la sentencia, que es aceptada por la Sala, pues la dos testigos que estaban en la clínica dental cuando se adentro el acusado armado de un cuchillo y se llevo los dinero, lo reconocieron de manera explícita en fotografía, véanse los folios 11,13,18 y 20, en rueda de reconocimiento el día 30 de Noviembre de 2011 sin ningún género de duda y se ratificaron en ambos reconocimientos en el acto del juicio.

Sobre la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre otras, la STS núm.1353/2005, de 16 de Noviembre y la STS Núm 128/2006 de 15 de Febrero , afirmando que tales reconocimientos fotográficos no constituyen por sí solos prueba apta para destruir la presunción de inocencia, pudiendo tener eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día y, ello, por cuanto que se trata de meras actuaciones policiales que permiten abrir una línea de investigación, en ocasiones imprescindible por cuanto que no existe otro medio apto que pueda conducir a la identificación del presunto responsable, añadiéndose que la Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, procede la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. L.E.Crim , señalando que aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Véanse en este sentido, entre otras muchas, las SSTS de 26.12.1990 , 1500/1992 , 1162/97 , 140/2000 , 1638/2001 , 684/2002 y 486/2003 .

Por lo que respecta al reconocimiento en rueda el Alto Tribunal ha manifestado que se trata de una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada ( STS 500/2004 de 20.4 ). Sin embargo, ello no es obstáculo para que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( STS 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28.11.2003 [RJ 2003 9269 ]).

Tomando en consideración todo lo anterior debemos concluir que el reconocimiento fotográfico que se impugna, y el posterior en rueda, aún en el supuesto de que estuviera viciado, como aduce la defensa, en tanto que diligencia de investigación policial, no puede constituir prueba de cargo suficiente si no comparece el reconociente en el acto de juicio con la finalidad de que pueda ser sometida a contradicción de las partes tal identificación, circunstancia ésta que fue observada al ser sometidas a contradicción sobre este extremo las testigos que intervinieron en la diligencia de investigación y los agentes de la autoridad, circunstancias, todas ellas que deben conducir a la desestimación del recurso del condenado, pues no existe ni error valorativo ni infracción de alcance constitucional.

SEXTO.- El ministerio Fiscal recurre también en apelación pues entiende que no ha reconocerse en este caso la menor entidad de la intimidación que se establece en el número 3º, por más que tras la última reforma ya sea el 4º del artículo 242 del C.Penal .

De entrada ha de afirmarse que es cierto que la Jurisprudencia admite esta posibilidad incluso en los caso de uso de instrumento peligroso. Así la STS de 2 de octubre de 1999 afirma al respecto que no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del artículo 242 CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional. Lo contrario conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye la menor entidad a que se refiere el párrafo tercero.

Así la STS de 1 de octubre de 1998 , literalmente, dice: "Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción (...)Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 C.Penal para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad.

En consecuencia, no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal en los supuestos en que concurra el párrafo segundo , aun cuando sea excepcional. Posteriormente esta tesis fue asumida por el Pleno no jurisdiccional del TS celebrado el 27 de febrero de 1998 y reiterada en la Sentencia de 30 de abril de 1998 . Ahora bien, como también se advierte en esta sentencia, la aplicación del mencionado párrafo 3º es una facultad discrecional del Tribunal de Instancia (dice el Código que "...podrá imponerse la pena inferior...") y, al tratarse de un delito pluriofensivo, el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica debe valorarse respecto de los dos bienes jurídicos.

En el caso enjuiciado, siendo limítrofe a lo hasta aquí dicho, este Tribunal entiende que no cabe reconocer esa rebaja, pues, aceptando la declaración de hechos probados, la intimidación que emplea el acusado es la adecuada, la justa para alcanzar sus fines en la soledad de un espacio cerrado ya presencia de una mujer sola a la que infunde el suficiente terror para abandonar el puesto y ponerse a salvo, por lo que no puede desnaturalizarse el delito hasta el extremo en que se hace con el reconocimiento de ese expediente de menor castigo.

Procede la estimación del de recurso del Ministerio Fiscal, con lo que la pena a imponer al acusado Andrés , dentro de las previsiones del tipo, de dos a cinco años de prisión y dada la petición del Ministerio Fiscal, de cinco años de prisión, este Tribunal debe imponerla en su mitad superior concurriendo la agravante de reincidencia, esto es de tres años seis meses y un día a cinco años de prisión, por lo que este Tribunal valorando las circunstancias del caso y del culpable entiende adecuado imponerla en su mínima extensión, esto es TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA, por lo que así se acordará, sin hacer imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, y DESESTIMANDO , el interpuesto por la Procuradora Dª Teresa Jiménez Zaragoza, en representación de Andrés contra la Sentencia nº 5/11 de 13-1-2011, dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 9 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado 574/10 y, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR la referida Sentencia en todo salvo, en lo que se estima el recurso, en la pena a imponer al condenado recurrente que se fija en TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, como consecuencia de no apreciar en su proceder la menor entidad de la intimidación que venia acordada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.