Sentencia Penal Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 71/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/016231

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0016231

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 71/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 290/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Manuel y Víctor

Abogado/Abokatua: ENRIQUE JAVIER EZPELETA INCIARTE y JAVIER MARTINEZ HERNANDEZ

Procurador/Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA y COVADONGA PALACIOS GARCIA

Apelado/Apelatua: MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño , y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día quince de junio dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 220/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 71/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 290/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de lesiones promovido por EL MINISTERIO FISCAL y por Víctor , dirigido por el letrado D. Javier Martínez Hernández y representado por la procuradora Dª Covadonga Palacios y por Manuel , dirigido por el letrado D. Javier Ezpeleta y representado por el procurador D. Jorge Venegas, frente a la sentencia dictada en fecha 20.02.12 , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' 1.- Condeno a Víctor como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 5 euros (225 euros), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

2.- Condeno a Manuel como autor de un delito de lesiones a la pena de multa de 7 meses, con cuota diaria de 4 euros (840 euros), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

3.- Los condenados soportarán las costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Víctor , y de Manuel , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia de fecha 20.03.12 dando traslado a las partes diez días para alegaciones, con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 27.04.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución se señaló para deliberación votación y fallo el día 11.06.12

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Público, tras aducir la existencia de una incongruencia entre la argumentación de la sentencia y los hechos que se declaran probados, considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba, por cuanto las lesiones del Sr. Manuel habrían necesitado para su curación de tratamiento médico (y no solo una asistencia facultativa) y concretamente el informe médico forense se habría ponderado de manera errónea, solicitando que el acusado Víctor sea condenado por un delito de lesiones.

Este recurso tiene un primer óbice relevante que impide su estimación que es la doctrina del TC sobre la imposibilidad de condenar a una persona absuelta en la primera instancia o de agravar la condena de una persona sancionada en tal instancia, cuando la base de dicha condena o agravación es la ponderación de pruebas personales, lo que ocurriría en este caso, dado que la Fiscal pretende la condena por un delito de lesiones respecto de una persona que ha sido condenada por una falta de lesiones y como fundamento de dicha agravación analiza el informe de la médico forense, ratificado y aclarado en el juicio oral.

Como expone la sentencia del TC Sala 1ª, de 9-3-2009, nº 64/2009, rec. 5393/2006 , ' La cuestión que se plantea en el recurso de amparo ha sido analizada y resuelta en numerosas ocasiones por este Tribunal, conformando un cuerpo de doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que, iniciado con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ha tenido continuidad hasta la actualidad (entre otras muchas, SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 180/2008, de 22 de diciembre, FJ 2 , y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2). Según esta doctrina, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, pueda valorar las pruebas personales. Por ello, este Tribunal ha apreciado la vulneración de aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia esrevocada en apelación y dicta una condenatoria o que agrava la situación del recurrente, en el caso de que hubiera sido ya condenado,y la misma se basa en una apreciación diversa de los testimonios (declaraciones de las partes o de testigos); esto es, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.

En este sentido, hemos subrayado explícitamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería vacua, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral. En el mismo orden de cosas, es también doctrina constitucional reiterada que la constatación de la existencia de la lesión anterior conlleva la del derecho a la presunción de inocencia si tales medios de prueba, indebidamente valorados en la fase de recurso, se alzaron como única o esencial prueba de cargo para sustentar la condena ( SSTC 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2, entre otras muchas).

Más concretamente en relación a una delito de lesiones, que podría ser muy similar a nuestro supuesto, la sentencia del TC, Sala 2ª, de 18-7-2005, nº 208/2005, rec. 5796/2003 , BOE 197/2005 señala ' En el presente caso las actuaciones evidencian que la única actividad probatoria desarrollada en la vista del juicio celebrado en primera instancia, en relación con la autoría de las lesiones, se refirió a pruebas de carácter personal -declaraciones de las respectivas denunciantes y denunciadas, y de distintos testigos; que la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Murcia absolvió a la recurrente al considerar que la autoría de las lesiones sufridas por una de las personas implicadas, sobre las que se centra el núcleo de la controversia, no había quedado acreditada por los diversos testimonios vertidos en la vista oral y en fases anteriores del procedimiento, dadas las contradicciones existentes entre unos y otros; que la denunciante recurrió dicha absolución con base en una errónea valoración de las pruebas personales practicadas; y, por último, que en la Sentencia de apelación, sin celebración de vista ni práctica de prueba en la segunda instancia, se condenó a la recurrente como autora de las citadas lesiones, con modificación de hechos probados, basándose sólo en el examen de los testimonios prestados.

Por tanto, toda vez que es manifiesto que el órgano judicial de apelación fundamentó la condena en una nueva valoración de las pruebas testificales con infracción de los principios de inmediación y contradicción, y que las únicas pruebas de cargo eran los mencionados testimonios, debe otorgarse el amparo por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, cuyo restablecimiento determina la anulación de la Sentencia impugnada'.

Más específicamente, en relación a la prueba pericial, la sentencia número 120/2009, de 18 de mayo de 2009, recurso 8457/2006 ha señalado ' atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada(por el Tribunal de apelación) sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ6), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ4 y 21/2009, de 26 de enero , FJ2).

Igualmente, el TC, en la sentencia número 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, recurso 7052/2005 sienta una doctrina que, sin ser estrictamente nueva, aclara una cuestión relacionada con estas sentencias absolutorias, que no aparecía como diáfana a la luz de estas sentencias que hemos citado en el anterior párrafo, y así esta resolución, con cita de otras, entiende que, aunque se respeten los hechos probados de la sentencia absolutoria, y se determine la responsabilidad del acusado con base en tales hechos probados, a pesar de que no se violen los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, sí se quebranta el derecho de defensa del acusado, más precisamente el derecho a ser oído, si se condena a la persona absuelta o se agrava la situación de la condenada.

En el caso presente, es de tener en cuenta que compareció en el juicio oral la médico forense, por lo que estamos ante una prueba de carácter personal.

Sentado lo anterior, para poder agravar la sentencia del acusado Víctor , condenándole por un delito de lesiones, este Tribunal tendría que valorar nuevamente esa prueba pericial, sin las garantías de inmediación, contradicción y publicidad, lo que nos está vedado, puesto que, en otro caso, vulneraríamos el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del acusado, aparte del derecho a ser oído, porque esta Sala no le ha oído directamente al mismo.

Por ello, no podemos estimar este recurso de apelación.

Aparte de ello, aunque existe una discrepancia entre relato de hechos probados y la fundamentación jurídica, es diáfano, examinando el fundamento de derecho tercero, que la referencia al tratamiento médico reflejada en aquél es un error material, decantándose la resolución impugnada por la inexistencia de tal tratamiento.

Por otro lado, no constatamos que la valoración de la prueba pericial forense sea errónea, porque ésta, que es la que el Magistrado ha tenido que ponderar, no deja claro si la colocación de la férula tuvo una finalidad curativa o preventiva, y, ante esa duda razonable, conforme a la jurisprudencia del TS que cita y recoge la sentencia impugnada, ha podido y debido optar por la opción más favorable al acusado.

En base a lo expuesto, debemos insistir en el rechazo de este recurso de apelación.

SEGUNDO.- RECURSO DE Manuel

Daremos respuesta, aunque sea brevemente, a los diferentes motivos del recurso, según han sido expuestos.

En primer lugar, el recurrente puede sentir subjetivamente que ha sido tratado de manera injusta, pero ha podido ser condenado por un delito de lesiones, sin que tal calificación jurídica de su conducta se base en un error valorativo de la prueba ni sea desproporcionada.

Suele ocurrir en peleas mutuamente aceptadas que una persona sea condenada por un delito y otra por una falta, en función de si las lesiones provocadas han precisado para su curación de tratamiento médico o quirúrgico, y el legislador ha querido distinguir entre el delito y la falta en razón de tal tratamiento.

Oídas las manifestaciones del testigo Lucio , se puede dudar de la credibilidad de su testimonio al ser amigo del recurrente, lo que puede llevar sin ser inveraz a revestir su declaración de subjetivismo y parcialidad, y en cualquier caso no aporta algún dato definitivo y relevante que impida llegar a la misma conclusión que ha alcanzado el Magistrado del Juzgado de lo Penal sobre la existencia de una riña mutuamente aceptada.

Una vez que el apelante aceptó la pelea y comenzó a agredir, el dolo del delito de lesiones, esto es, la conciencia y voluntad de causar un daño personal fluye del hecho mismo del acometimiento y de los golpes propinados al contrario.

La legítima defensa, por otro lado, exige como requisito imprescindible para su apreciación que haya una agresión ilegítima por parte del atacante y una necesidad de defenderse, y en estos casos de riñas mutuamente aceptadas, no existe propiamente aquélla ni ésta.

Resulta plenamente aplicable a este caso la doctrina y los razonamientos expuestos en la sentencia del TS, Sala 2ª, de 26-4-2010, nº 427/2010, rec. 11188/2009 que señaló ' En efecto debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal núm. 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las núm. 527/2007 de 5 de junio y la núm. 1131/2006 de 20 de noviembre ).

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal núm. 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren...

Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS núm. 98/2009 de 10 de febrero núm. 972/1993, 26 de abril , núm. 74/2001, 22 de enero y núm. 794/2003, 3 de junio ).

Por eso es ilustrativa la cita de la Sentencia 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña , se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Aunque cabe eximir si, aceptada una riña, en el curso de ésta, quien después es víctima, actúa de manera desproporcionada a los términos en que dicha riña discurría y cabía tenerla por admitida.

Es cierto que hemos admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen 'acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba' ( STS. 1253/2005 ).

Pero, como dijimos en nuestra Sentencia núm. 363/2004 de 17 de marzo ,'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada » ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )'. En sentido similar, la núm. 64/2005 de 26 de enero...

Y en la Sentencia núm. 932/2007 de 21 de noviembre , recordábamos, una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también hemos destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión ( SSTS de 31 de octubre de 1988 , y 14 de septiembre de 1991 ).

Por lo anterior, es decir, en la medida que los hechos probados excluyen ya ese presupuesto de agresión ilegítima y de necesidad de defensa, resulta ocioso entrar a considerar el único que tolera la degradación de la exención para considerarla como atenuante. Es decir que no cabe entrar a valorar la cuestión de la proporcionalidad de la acción del acusado en relación con el comportamiento de la víctima'.

Teniendo en cuenta esta doctrina, especialmente la resaltada, no puede aplicarse la legítima defensa ni como exime completa ni como incompleta ni como atenuante.

No apreciándose ni tan siquiera una atenuante, no es posible la aplicación del art. 66.1.2ª CP .

Por otro lado, la individualización de la pena es correcta, tomando en consideración que se ha incardinado la conducta del acusado en el art. 147.2 CP y el Magistrado ha optado por la pena de multa, casi en el mínimo legal, y con una cuota que es más bien propia de personas indigentes (4 euros), cuando podría haber impuesto una pena privativa de libertad, y, frente al criterio del apelante, la sentencia da respuesta a todas las cuestiones y pretensiones suscitadas por este acusado.

Finalmente, la subsunción de la conducta del otro acusado en una falta de lesiones y no en un delito, según se deduce de la lectura de la sentencia, no ha obedecido a una decisión del Juzgado para evitar revocar la suspensión de la pena que tenía concedida el Sr. Víctor , sino, según hemos expuesto previamente, a una correcta valoración de la prueba pericial sobre la necesidad de la férula para la curación y una interpretación del art. 147.1 CP acorde a la jurisprudencia del TS.

Y no se ha podido incardinar la acción del recurrente en una falta de lesiones, porque el aquél sufrió unas heridas que precisaron para su curación de unos puntos de sutura, y, conforme a esa doctrina del TS, la conducta del recurrente es subsumible en el art. 147.1 ó 2 CP , a pesar de que algunas Audiencias Provinciales analicen la naturaleza de los puntos de sutura y excluyan la calificación como delito si se trata de puntos de papel.

En dicha línea, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 22-2-2012, nº 121/2012, rec. 525/2011 que siente que ' los puntos de sutura también constituyen tratamiento médico quirúrgico en la medida que exigen un segundo acto médico, aunque se trate de un acto quirúrgico menor --el relativo a su eliminación--. En tal sentido, SSTS de 17 de julio 2001 ; 1021/2003 ; 1742/2003 ó 539/2004 '.

Más precisamente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 21-9-2007, nº 751/2007, rec. 249/2007 señala que ' no cabe aplicar aquí el tipo de falta del art. 617.1 CP , pues la sentencia recurrida hace una distinción clara con apoyo en el dictamen de los médicos forenses (acta de la 3ª sesión del juicio oral, folio 470). Los llamados puntos de aproximación son puntos que se pegan y se utilizan en las lesiones de poca profundidad y se pueden quitar por la misma persona lesionada. Por ello entendió la sentencia recurrida que la herida en la ceja, sufrida por Agapito , para cuya curación se utilizó esta técnica de los puntos de aproximación, solo requirió una primera intervención sin tratamiento médico posterior, sancionándose como falta del citado art. 617.1. Otra cosa son los puntos de sutura, en los que hay un procedimiento de costura, que según reiterada doctrina de esta sala, constituye por sí solo un tratamiento quirúrgico, aunque únicamente lo sea de cirugía menor( STS 919/1999 , 307/2000 , 1.470/2000 , 975/2004 , 1518/2005 , 47/2006 y 524/2006 )'.

En este caso, completando el informe forense, observamos que en el parte de lesiones del hospital de Santiago (folio 4) consta que los servicios médicos le proporcionaron al Sr. Víctor en las heridas incisas puntos de seda (seda 6/0) y le indicaron en el tratamiento de alta que ' el martes (debía ir a ) retirar los puntos de sutura'.

Por lo expuesto, debemos rechazar todos los motivos de este recurso de apelación.

TERCERO.- RECURSO DE D. Víctor

En relación a la primera alegación, debemos recordar que, según la sentencia del TS, Sala 2ª, en la sentencia de 3-7-2007, nº 694/2007, rec. 1595/2006 , ' En definitiva, el ámbito del control casacional(de apelación, añadiríamos) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , entre otras.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional(del recurso de apelación ) una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en su instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 -.

En esta última sentencia se afirma que ' En este relato es constante la doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional en el sentido de '....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (ante los que se practicó la prueba) aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el Tribunal sentenciador, es igualmente lógica....' - STC de 4 de junio de 2001 , y de esta Sala Casacional, entre otras muchas, 6/2003 de 9 de enero , 220/2004 de 20 de febrero , 711/2005 de 8 de junio , 866/2005 de 30 de junio ó 474/2006 de 28 de abril'.

En línea con lo que exponíamos en el anterior fundamento de derecho y tomando en consideración la jurisprudencia del TC y del TS expuesta en este razonamiento, a partir de la prueba personal practicada en el plenario se ha podido concluir que hubo una agresión mutuamente aceptada entre ambos acusados, y lo declarado al médico forense es sustancialmente lo mismo, puesto que lo es indicar que ' sufrió' o ' refiere' agresión, es decir, ambos relataron esa agresión del otro acusado.

Las lesiones del Sr. Manuel pudieron tener su origen en la agresión que él llevó a cabo, pero también pudo ser debida a los golpes recibidos, y resulta razonable la inferencia sobre su producción por parte del apelante.

Finalmente, las lesiones causadas en ambos contrincantes no son significativas o reveladoras de una especial situación de defensa de cada uno de ellos.

En definitiva, frente al criterio del apelante, ha habido una prueba de cargo suficiente para justificar la condena del acusado por una falta de lesiones, e incluso, si ponemos en la balanza la carga probatoria, existe más prueba para condenar a este apelante, puesto que la declaración del Sr. Manuel , claramente incriminatoria, está ratificada o corroborada por el testigo Sr. Lucio , aunque no asumamos que aquél simplemente se defendió de la agresión sufrida.

En cuanto a la segunda alegación del recurso, tiene plena virtualidad la doctrina que exponíamos en el anterior fundamento de derecho sobre la legítima defensa, rechazando la eximente completa, incompleta y una atenuante ex. art. 21.7 CP al haber una riña plenamente consentida por el apelante.

No podemos asumir el tercer motivo del recurso de apelación, en el que se solicita a aplicación de una eximente completa o incompleta o una atenuante muy cualificada, a falta de un dictamen médico forense, que informe científicamente sobre alguna de las circunstancias descritas en el art. 20.1º CP , concretamente una anomalía o alteración psíquica del acusado.

El documento- informe de la Diputación Foral de Álava, en el que se indica que el recurrente tiene una ' inteligencia límite' con una etiología no filiada, no nos permite inferir qué anomalía o alteración psíquica tiene el apelante ni si pudo comprender la ilicitud de su acción lesiva y actuar conforme a tal comprensión. El Magistrado en la inmediación y contradicción tampoco debió percibir tal limitación psíquica, según se deduce de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada.

Por tanto no podemos asumir este motivo del recurso.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el cuarto motivo, entendiendo la Sala que el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha aplicado adecuada y proporcionalmente el art. 638 CP y el art. 50.5 CP en lo que concierne a la multa, máxime cuando hemos rehusado la apreciación de cualquier eximente o atenuante, pudiendo haber tenido en cuenta la previa condena por un delito de abusos sexuales en el marco de aquella norma individualizadora de las penas en las infracciones catalogables como faltas, dentro de las circunstancias del culpable, puesto que la comisión de aquella infracción denota una mayor posibilidad de comisión de otros delitos, que puede ser prevenida por la imposición de una pena más grave, aunque no se aprecie una agravante de reincidencia.

No existen, pues, razones serias para que esta Sala modifique la pena impuesta reduciendo a una multa de 30 días con una cuota diaria de 3 euros (90 euros), en lugar de los 225 euros sancionados (45x 5 euros), y esta Sala, siguiendo la doctrina del TS sobre el recurso de casación, ha expresado hasta la saciedad que la individualización de la pena es una función que corresponde al Juzgado de lo Penal que percibe con inmediación e inmediación la prueba, y este Tribunal sólo debe corregir el criterio de aquél cuando se haya producido un error notorio en la aplicación de las normas que establecen la pena o se ha infringido el principio de proporcionalidad, lo que es obvio no ha ocurrido en este caso.

Por lo expuesto, debemos rechazar este recurso de apelación, y, habiendo desestimado los anteriores, es de confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de los recursos de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Jorge Venegas García, en nombre y representación de D. Manuel , así como el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Covadonga Palacios García, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia número 67/12, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 290/11, el día 20 de febrero de 2012, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de los recursos de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.