Sentencia Penal Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 1/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Doña Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Procedimiento Abreviado nº 1/12

Dimanante de Diligencias Previas nº 124/10 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 220/12

En la ciudad de Algeciras, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las y Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por presunto delito contra la salud pública, contra los acusados, Gerardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.989 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Ramón Celso y Victoria, con domicilio en San Roque -Cádiz-, en calle DIRECCION000 NUM002 NUM003 , y en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Sra. Aladro Oneto y defendido por la Letrado Sra. Camoy Sánchez; y contra Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1.982, en La Linea de la Concepción, hijo de Francisco y Maria Angeles, con domicilio en San Roque, en calle DIRECCION001 - , NUM006 , e igualmente en libertad provisional, representado por la procuradora Sra. Millán Martinez, y defendido por la Letrado Sra. Alvarez Llanzón; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado del Servicio de Vigilancia Aduanera, y dimana del de Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción nº Dos de Algeciras, que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 101/10 de ese Juzgado, que a su vez dio lugar al presente procedimiento abreviado.

Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado para que formulara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose para la celebración del juicio el día 2 de Mayo actual, prosiguiéndose en la sesión del dia 17 del propio mes de Mayo.

Segundo.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, retirando la acusación en su dia formulada respecto de Carlos Ramón , al considerar que atendidas a las pruebas practicadas en el plenario, el mismo no tuvo intervención en los hechos de autos.

Y elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la condena del también acusado Gerardo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , e interesando para el mismo la imposición de la pena de prisión de cuatro años, multa de 10.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio, comiso de droga intervenida y costas.

Tercero.- Por su parte, la defensa del acusado Gerardo , solicitó su libre absolución.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

Que en virtud de Auto dictado en 13 de Enero de 2010, por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid , se autorizó la entrega vigilada del paquete nº NUM007 , cuyo destinatario era el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales; se trataba de un paquete postal con peso declarado de 1.229 gramos, debiendo entregarse en la delegación nº 11205 de la empresa "Nacex", en Algeciras; como remitente del paquete figuraba Yolanda , siendo su dirección la de DIRECCION002 NUM008 , NUM009 Cap. Buenos Aires (Argentina), y declaraba contener "ropa y regalo de Navidad".

Que, a las 11,30 horas del dia 15 de enero de 2.010, el acusado Gerardo , se desplazó desde su residencia en San Roque, hasta las instalaciones de "Nacex" en Algeciras, ubicada en Avenida de Bruselas, bloque 8, portal 9, haciendolo acompañado del inicialmente acusado Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Que, tras identificarse Gerardo en las dependencias de "Nacex", solicitó la entrega del paquete, momento en que se procedió a su detención por parte de funcionarios de Vigilancia Aduanera.

Que, como quiera que, empleados de "Nacex" tenían noticia de haberse recibido un segundo paquete, siendo el destinatario el propio Gerardo , entregaron dicho paquete a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera; el remitente del paquete lo era Jesús Manuel , con domicilio en Plaza DIRECCION003 , Trav. DIRECCION004 NUM010 , 10005, de Cáceres.

Que, ambos paquetes se procedieron a su apertura en las instalaciones del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Algeciras, en funciones de guardia, en presencia de la Sra. Secretaria de dicho órgano Judicial, conteniendo lo siguiente:

-El paquete que provenía de Argentina: En una caja de cartón, varias prendas deportivas y un llavero, y en un doble fondo en la propia caja de cartón, una sustancia que resultó ser, una vez analizada por el Laboratorio de las Dependencias de Sanidad de Algeciras, cocaína, con un peso de 243 gramos y una pureza del 65%.

-En el paquete que provenía de Cáceres, en su interior, varios envoltorios conteniendo resina de hachis, con un peso neto de 2.010 gramos y un índice de THC de 6,5%.

El contenido de los referidos envíos era conocido por el acusado Gerardo , recibiendolo con intención de distribuir dichas sustancias a terceras personas.

No ha quedado acreditado que, el acusado Carlos Ramón tuviera conocimiento del contenido ilícito de ambos paquetes.

La cocaína intervenida tenia un valor de 5.117 euros y el hachis 2.923 euros, conforme a la valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Que, al inicio de las sesiones del juicio oral, y como cuestiones previas, al amparo del articulo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por las defensas de los imputados, se propusieron las siguientes:

-Por la Letrado Sra. Campoy Sánchez , en nombre del acusado Gerardo , las siguientes:

1.- Nulidad de la apertura del paquete proveniente de Cáceres: En el folio 8 de las actuaciones, se extiende diligencia por el Servicio de Vigilancia Aduanera, refiriéndose a la entrega vigilada del paquete que provenía de Buenos Aires, contando con la autorización judicial, del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid, no haciendose alusión alguna ni existe autorización para la apertura del paquete segundo, proveniente de Cáceres; constando solo presencia del Secretario del Juzgado de Algeciras.

2.- Pesaje de la droga intervenida: Al folio 156 de las actuaciones, consta el pesaje de la droga hecho en Sanidad Exterior de Algeciras. Se dice 2.010 gramos de cocaína, no pudiendo corresponder con la droga intervenida, al pesar 1.229 gramos el paquete; por lo que no puede corresponder el análisis a lo es objeto de esta causa.

3.- No comparte el sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción en relación con el remitente del paquete de Cáceres, Jesús Manuel .

Que, por la defensa de Carlos Ramón , se adhirió a las cuestiones previas propuestas por la anterior defensa, añadiendo que, no existió autorización judicial en la apertura del paquete que provenía de Cáceres, por lo que, debe ser declarado nulo y sin valor alguno lo hallado en el paquete. De otro lado, se insiste en la impugnación pericial de la droga, en cuanto el peso que obra en las actuaciones no se corresponde con el paquete intervenido; y que la cocaína no se pesó en presencia de los imputados, existiendo solo informe pericial.

Que, dado traslado al Ministerio Fiscal de las cuestiones propuestas, a fin de que pudiera pronunciarse en torno a las cuestiones expuestas, se manifiesta:

En primer lugar, y en cuanto a la apertura del segundo paquete, el proveniente de Cáceres, se hizo porque se dijo que no contenía correspondencia privada; existiendo Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en casos como el presente, lo autoriza. Se apertura al abrirse el primer paquete que contaba con autorización judicial expresa de apertura; por lo que, han de ser declarado válida la apertura y con plenos efectos lo descubierto en su interior.

En segundo lugar, en cuanto al pesaje de la sustancia intervenida, se hizo con el cartón que envolvía el paquete; no obstante el resultado del peso habrá de ser el que resulte de las pruebas testificales y pericial que resulte, si bien consta que el peso exacto de la cocaína es de 243 gramos.

Por último, en cuanto al Auto de Sobreseimiento respecto a Jesús Manuel , considera el Ministerio Público que la única participación en los hechos, se atribuye a los dos acusados en la causa.

Que, a la vista de ello, la Sala resolvió las cuestiones , en el siguiente sentido:

En cuanto a la petición de nulidad de apertura del paquete proveniente de Cáceres: La Sala estimó no pronunciarse en ese acto, sin perjuicio de que a la vista de la prueba a practicar en el plenario, pueda declarar la nulidad interesada.

En lo relativo a la nulidad de la prueba pericial, al existir error en el pesaje: Considera la Sala que ha existido un mero error en la transcripción por parte de Sanidad -folio 156- donde se hace constar la cantidad de hachis -243 gramos- como cocaína, y la de esta última sustancia -2010 gramos- como cocaína. El Ministerio Fiscal, subsana el error, ya que acusa por delito contra la salud pública del art. 368, tipo básico por la cocaína -243 gramos - y 2.010 gramos por hachis, siendo éstas las cantidades realmente halladas.

En cuanto al sobreseimiento provisional de las actuaciones, respecto a Jesús Manuel , remitente del paquete de Cáceres: De no estar de acuerdo la parte que lo propone, pudo haber sido recurrido en su momento procesal, el Auto de Sobreseimiento, y en todo caso, pudo haberse propuesto por dicha parte como testigo; no habiéndose efectuado ninguna actuación procesal en ambos sentidos por la defensa que, lo alega.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación.

-El acusado Gerardo , manifestó en el acto del juicio oral que vivía en San Roque en el momento de los hechos; que conoce al otro acusado Carlos Ramón , de haber trabajado juntos. Que, es cierto que en 15 de Enero de 2010, acudió a recoger el paquete a las instalaciones de Nacex en Algeciras; que, lo hizo porque se lo encargó un tal Mohamed, dándole el número de referencia del paquete. Que él era el destinatario; no conoce al remitente del paquete de Argentina; que acudió a recogerlo con Carlos Ramón . No conocía el contenido de dicho paquete, tan solo que se trataba de un regalo, según Mohamed. Que conocía a éste de Tenerife, viéndole en Palmones, y le manifestó que acudiera a recogerlo, ya que él no podía hacerlo, porque tenia que trabajar. Con anterioridad a los hechos, le vió en varias ocasiones. Fue el dia 13 de Enero cuando le dijo el paquete; que desconoce por qué el paquete figuraba él como destinatario; no le iban a dar dinero por ello, solo una vez recogido habría de entregárselo al tal Mohamed. Que desconocía que había en Nacex un segundo paquete que provenía de Cáceres, y donde lo remitía un tal Jesús Manuel . Que, tampoco conoce a nadie de Cáceres. Que, Carlos Ramón le acompañó, ya que no tiene vehiculo para desplazarse de San Roque hasta Algeciras; le pidió prestado a Carlos Ramón , para el abono del paquete, ya que no sabia que venia contra reembolso; los papeles del reembolso, se lo introducen a Carlos Ramón en el bolsillo un empleado de Nacex. La apertura de los paquetes se lleva a cabo en el Puerto, en las dependencias del Servicio de Vigilancia Aduanera; no recuerda que se abrieran los paquetes en el Juzgado de Instrucción. No pesaron la droga en su presencia, solo le enseñaron las sustancias, las que se hallaban entre cartones. No le pidieron permiso para la apertura del segundo paquete; que supone que Mohamed, pudo dar sus datos para que le remitieran ambos paquetes.

-El acusado, Carlos Ramón , manifestó en el plenario que vivía en San Roque; que conoce al otro acusado de haber trabajado juntos. Gerardo le pidió que fuesen a recoger un paquete a Algeciras; pagó el importe del reembolso del paquete, ya que Gerardo no tenia dinero. Que Gerardo , en las instalaciones de Nacex, pidió el paquete en el que figuraba como remitente y remitido desde Argentina, diciéndole que tenia un segundo paquete que provenía de Cáceres. El papel de la referencia del paquete, se lo introdujo un empleado de Nacex en su bolsillo. Que desconocía la existencia de droga en los paquetes; que no conocía a Mohamed. Los paquetes se abrieron en el Juzgado de Instrucción, estando delante en el momento de la apertura, viendo una bolsa color blanco, en un paquete, y en la otra, el hachis.

-El testigo, Funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, nº de identificación NUM011 , Instructor de las diligencias, manifestó que el paquete procedente de Argentina, se hallaba autorizada su entrega vigilada y apertura por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid. El paquete fue custodiado por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, recibiéndose en Granada, donde se recogió y se entregó en las dependencias de "Nacex", empresa de paquetería, en Algeciras. En esas oficinas le dicen que hay un segundo paquete para el mismo destinatario, Gerardo y que proviene de Cáceres; que, al presentarse Gerardo a recoger el paquete de Argentina, fue detenido; se le dijo que tenia un segundo paquete y manifestó ser suyo; el acompañante tenia en su cartera, la referencia del paquete de Argentina. El Juzgado de Instrucción de guardia de Algeciras, concedió apertura de los paquetes. El paquete de Buenos Aires, la droga se hallaba en el interior de envases; una vez detectada la cocaína, es Sanidad quien la extrae y la pesa. En el segundo paquete, había pastillas de hachis; que ambos acusados, estaban presentes en la apertura de sendos paquetes. Que, pidieron autorización judicial para la apertura del segundo paquete, por lo que debe estar unido a las actuaciones. Que, la cocaína venia muy oculta, por lo que, no se pudo hacer el pesaje, enviando a Sanidad la caja completa. Una vez autorizado por el Juez, custodian la sustancia hasta el envio a Sanidad Exterior. El segundo paquete -el de Cáceres-, tenia apariencia de correspondencia postal.

-El testigo funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera nº de identificación NUM012 , participó en la entregada vigilada del paquete en las instalaciones de Nacex, el 15 de Enero de 2010. Le dijeron empleados de esa entidad que había un segundo paquete a nombre del mismo destinatario de Argentina: Gerardo . Le detuvieron al acudir a recoger el paquete de Argentina y una vez lo recibió. El destinatario venia con un acompañante. No sabe si Gerardo conocía que había un segundo paquete en Nacex. En el Juzgado de instrucción de guardia de Algeciras, se aperturaron ambos paquetes, estando presente. Desconoce si a Carlos Ramón se le pudo introducir un papel en el bolsillo, y quién pudo ser.

-El testigo, funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, nº de identificación NUM013 , manifestó haberse desplazado a Granada para recibir un paquete, el que quedó en custodia en su Unidad, entregándolo al dia siguiente en las instalaciones de Nacex, en Algeciras. El gerente de esta empresa, le dijo que le sonaba que había un segundo paquete en el que figuraba el mismo destinatario, Gerardo . Que estuvo presente en la apertura de los paquetes, que se hizo en el Juzgado de Instrucción de guardia de Algeciras. Uno, el de Argentina, traía ropa deportiva y en el embalaje, de cartón, traia cocaína; el segundo paquete, se trataba de una caja de cartón, conteniendo pastillas de hachis.

-Prueba pericial, perito de Sanidad Exterior Sr. Romulo , ratificándose en el contenido de su informe pericial obrante al folio 156 de las actuaciones. No formulándose por las defensas pregunta alguna.

TERCERO.- Los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública del articulo 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína y heroína, son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Así, y en lo referente a la recepción del primero de los paquetes , proveniente de Buenos Aires -Argentina-, considera la defensa que si bien se encuentra acreditada la recepción por el acusado Gerardo de un paquete procedente de Buenos Aires conteniendo cocaína, en el que figuraba como destinatario, no está acreditada su relación con el remitente de la sustancia, ni que conociese el contenido del paquete. Al propio tiempo se alude a la nulidad del pesaje de la droga intervenida, al no constar la cantidad de la misma de forma exacta.

Que, como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

Aplicando dicha doctrina al supuesto actual, la Sala contó con una abundante prueba de cargo de carácter directo acerca de la materialidad del envío, de su procedencia, de su contenido, de su destinatario y de la recogida personal que realizó el acusado. Y así se relaciona expresamente, resumiendo los elementos fácticos que justifican su convicción resultando plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- La declaración del acusado, que tanto en el acta del juicio oral como en su declaración prestada ante el Juez Instructor reconoció haber recibido el paquete en cuestión.

Afirma el acusado en el plenario que nada conocía acerca del contenido del paquete. Explicó que un conocido, llamado Mohamed, sin aportar otros datos sobre el mismo, le había pedido que lo recogiera, ya que le era imposible hacerlo por motivos de trabajo. No aporta otros datos del mismo, y solo que lo hacia por favor, sin explicar de forma convincente las razones por las que el tal Mohamed, conocía sus datos personales, incluida su dirección correcta. Declaró igualmente que hubo de desplazarse desde San Roque, localidad en la que reside, y haciendose acompañar por Carlos Ramón en el vehiculo de éste para llegar hasta Algeciras, el lugar donde se encontraba el envío.

2º.- La testifical de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, quienes practicaron la detención del acusado cuando éste se personó en las instalaciones de la empresa de paquetería "Nacex", llegando a recoger el paquete.

3º.- La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por el perito de Sanidad Exterior de Algeciras, identificando la misma como cocaína, siendo el peso de 243 gramos, con la pureza ya apuntada, y valor de la droga practicada conforme practicada por Oficina Central Nacional de Estupefacientes acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito".

Que, se alega por el acusado que no está probada su relación con el remitente de la sustancia, ni que conociese el contenido del paquete.

Para acreditar estos elementos la Sala sentenciadora ha de recurrir, en términos perfectamente correctos, a la prueba indiciaria, existiendo un concierto de voluntades entre el acusado y el responsable del envío; y asi:

- El destino del paquete, figurando el nombre y apellidos del acusado como destinatario del envío, y el hecho acreditado por los medios antes dichos de que el acusado se desplazó hasta las instalaciones de "Nacex" en Algeciras, para hacerse cargo del mismo.

- La declaración de los referidos funcionarios del S.V.A. que establecieron el servicio de vigilancia fruto del cual fue la detención del acusado tras recoger el paquete.

- El acusado no ha facilitado ningún dato que permitiera la identificación de la persona referida en su declaración, quien le habría pedido el favor de recoger el paquete referido, por favor, y teniendo para ello que trasladarse el acusado desde San Roque hasta Algeciras, y pidiendo a un amigo, Carlos Ramón , que le acompañara en su vehiculo, por carecer de medios para hacerlo personalmente.

- No ha de olvidarse por último que el envío contenía una sustancia que se ha tasado en un importe superior a los 5.000 euros en su venta en el mercado ilícito.

A partir de estos datos la Sala valora que el acusado tenía plena voluntad de aceptar el paquete, ya que en otro caso fácilmente hubiera podido negarse a hacerlo. Se trata además de un envío de Argentina, de una persona a quien dice no conocer, por lo que su aceptación implica el conocimiento, al menos por dolo eventual, de que se trataba del envío de una sustancia ilícita para cuya recepción previamente se había concertado con otras personas a quienes no ha querido identificar.

Por otra parte si lo que se remite es más de doscientos cuarenta gramos de cocaína, con el valor que se ha señalado en el "factum", carece de lógica y sentido poner a disposición de un tercero ignorante semejante cantidad de droga, en los términos que dice el acusado, a menos que efectivamente haya un concierto de voluntades con las personas responsables del envío y sus últimos destinatarios, caso de ser personas distintas del acusado".

Que, el acusado Gerardo manifestó su desconocimiento del contenido del paquete.

Que, como ya se ha señalado, el desconocimiento por el acusado del contenido del paquete constituye una hipótesis inverosímil dado que el hecho de proporcionar previamente sus datos personales para que le fuese remitido el paquete desde Argentina, la importancia y elevado valor del envío, el desplazamiento del acusado desde San Roque hasta Algeciras, para recogerlo y su extrema vaguedad al proporcionar los datos de la persona que según su versión le encargó la recogida del paquete (un desconocido del que solo sabe que se llamaba Mohamed), constituyen datos suficientes para concluir sin duda alguna razonable que se encontraba al corriente de la operación de tráfico de estupefacientes en la que colaboró decisivamente, lo que implica el pleno conocimiento del contenido del envío y el contenido del mismo.

CUARTO.- Que, por la defensa de Gerardo , se interesa la nulidad de la apertura del segundo de los paquetes proveniente de Cáceres, y que contenía 2.010 gramos de hachis, habida cuenta que no se contó con autorización judicial, como en el caso anterior, y que la presencia del Secretario del Juzgado en la apertura no legitima la apertura del paquete; en consecuencia, viene a interesar la nulidad de lo hallado en el interior del mismo.

El Ministerio Fiscal, considera la validez de la apertura del paquete, y por ende, de la prueba válida de su contenido, habida cuenta que se trata de un hallazgo casual; que la etiqueta del paquete no indicaba que pudiera contener materia que pudiera afectar a la intimidad de las personas, y que se hizo la apertura en presencia del Secretario del Juzgado, y que en casos como el presente, se autoriza en virtud de Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Que, el articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a establecer la facultad del Juez de Instrucción para acordar la apertura de la correspondencia privada, para el descubrimiento de delitos, cuando existan indicios de poder estar cometiéndose un hecho delictivo.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2012 (auto de inadmisión) " Esta Sala, como declara en su sentencia número 848/2008 de 9 de diciembre , ya entendió en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995 que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia ( STS 103/2002, de 28 de enero ).

Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la STC núm. 281/2006 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". En este sentido, se dice, "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.

En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos - continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , F. 3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".

Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

Por su parte en la STS núm. 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquetes y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido, porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior."

El paquete proveniente de Cáceres, según se aprecia en el reportaje fotográfico extendido por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, se trataba de un paquete que exteriormente evidenciaba se trataba de remisión de objetos, teniendo un envoltorio de papel regalo; de otro lado, es de tener en cuenta que, la entrega de este paquete se produce una vez se produce la entrega al acusado Gerardo del paquete que contenía cocaína, por lo que, siendo el mismo destinatario del segundo de los paquetes, y dadas las características externas del paquete, que hacia presumir no se trataba de mensaje alguno, sino de contenido de alguna mercancía, es por lo que, se optó, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, a su apertura ante la presencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción de guardia; verificándose tras la apertura que, en efecto, contenía sustancia estupefaciente, 2.010 gramos de hachis.

Considera por consiguiente la Sala, que, la apertura del paquete proveniente de Cáceres es válida por lo aquí expuesto, no vulneró

el derecho a la intimidad del acusado, por lo que debe reputarse de válida, bien podría la fuerza actuante haber recabado la autorización del Juez Instructor para su apertura, tal y como declaró un Agente hicieron, si bien sin que conste en autos.

En cuanto a la participación del acusado Gerardo en los hechos, es de reiterar lo ya expuesto en el anterior Fundamento Juridico en este extremo. Alude a su desconocimiento de la existencia de este segundo paquete, no dando en cambio, explicación alguna en torno a ser él el destinatario del paquete, con sus datos y dirección correctas; recibiendo el mismo dia otro paquete, procedente de Argentina, también con contenido ilícito. Por lo que, para evitar reiteraciones, procede concluir que, en efecto estaba en connivencia con el remitente del paquete, Jesús Manuel , al que igual que en el caso anterior, dijo no conocer. De otro lado, es de resaltar las declaraciones testificales de los funcionarios de Vigilancia Aduanera, en el sentido de que, al presentarse en Nacex, e indicarle que había un segundo paquete, dijo esperar el mismo. Lo que viene a ratificar lo ya razonado en cuanto al conocimiento y connivencia con el remitente del paquete.

QUINTO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor el acusado, Gerardo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Y debiendo dictarse sentencia absolutoria, respecto al acusado Carlos Ramón , al habérsele retirado la acusación contra el mismo formulada por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral.

SEXTO.- No concurren respecto del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Que, en cuanto a la pena a imponer al acusado, es de tener en cuenta cuantos elementos se citan en el articulo 66 del Código Penal , en lo relativo a las circunstancias personales del autor, y gravedad de los hechos.

Y así, habida cuenta que el delito contra la salud pública del articulo 368 de aquel cuerpo de normas, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, prevé una pena de 3 a 6 años de prisión; y que, el mismo precepto penal, al tratarse de sustancias que no causan grave daño a la salud, la pena ha de ser de 1 a 3 años; y habida cuenta que, el Ministerio Fiscal, interesa una pena única por la comisión de ambos hechos delictivos, procede la imposición al acusado de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, multa de 10.000 euros, debiendo sufrir caso de impago 5 dias de arresto sustitutorio; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; comiso de la droga intervenida.

OCTAVO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena del acusado a su abono.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Ramón del delito contra la salud pública, del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, al habérsele retirado la acusación en el acto del juicio oral.

Y debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, MULTA DE DIEZ MIL EUROS, DEBIENDO SUFRIR CASO DE IMPAGO CINCO DIAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO; CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA DROGA INTERVENIDA Y AL ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES, DECLARANDOSE DE OFICIO LA OTRA MITAD.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.