Sentencia Penal Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 4/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000220/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

========================================

En la Ciudad de Santander, a siete de Mayo de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado 2402/11 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 4/12 , por un presunto delito Contra la Salud Pública contra Francisco , con DNI. NUM000 , nacido en Santander (Cantabria) el NUM001 de 1957, hijo de Felipe y María Eugenia, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de Soto de la Marina (Cantabria), en libertad por esta causa, estando en prisión provisional desde el 24-06-2011 hasta el 07-09-2011; contra Sixto , con DNI NUM004 , nacido en Muriedas (Cantabria) el NUM005 de 1968, hijo de Ignacio y Milagros, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006 NUM007 , NUM008 NUM009 , de Santander en libertad por esta causa, estando en prisión provisional desde el 24-06-2011 hasta el 12-07-2011. Ambos han sido defendidos por el Sr. Ruiloba y representados por la Sra. Álvarez Cancelo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel González Blanco.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por diligencias policiales de la Brigada Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, RS NUM010 , de fecha 18 de mayo de 2011, dando lugar a las Diligencias Previas 2402/11 habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 26 de Julio de 2011 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 23 de Noviembre de 2011. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y considerando autor responsable del mismo a los acusados así como de un delito de tenencia ilícita de armas del que es responsable Francisco , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal respecto de Sixto y concurriendo la agravante de reincidencia en relación de Francisco y solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con arresto sustitutorio de 14 días en caso de impago y a Sixto , tres años y seis meses de prisión, privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.500 euros con arresto sustitutorio de 9 días en caso de impago, por el primero de los delitos y además a Francisco un año y seis meses de prisión y privación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena más costas procesales y comiso.

TERCERO: La defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 16 de noviembre de 2005 auna pena de cuatro años y medio de prisión que fue suspendida por resolución de 7 de abril de 2006 y fue decretada la remisión definitiva el 4 de mayo de 2011, y Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, se venían dedicando a la venta de dosis de heroína para su distribución, concretamente Francisco lo hacía durante los meses anteriores al 22 de junio de 2011.

El día 22 de junio de 2011, a las 17,50 horas, en la localidad de Mompía, circulaba el vehículo .... MMP , propiedad y conducido por Sixto y en el que viajaba de copiloto Francisco , quienes volvían de un viaje a Madrid, cuando fueron interceptados por agentes de la Policía Nacional. Francisco llevaba en el interior del recto 49,67 gramos de heroína con una pureza del 19,7%, que entregó sacándola del recto, once trozos de papel con anotaciones, un teléfono móvil y 400 euros relacionados con transacciones de droga y Sixto , dos cilindros guardados en el interior del recto con peso de 14,79 y 14,01 gramos y pureza del 19,5% y 19,7% respectivamente, trozos de papel con anotaciones y un teléfono móvil.

En el domicilio de Francisco , en la DIRECCION000 nº NUM002 de Soto de la Marina, fueron encontradas 25 pastillas y media de trankimazin, un bote de lactófilus, una balanza digital, tres bolsas con recortes circulares, ocho recortes circulares, dos teléfonos móviles y dos tarjetas, anotaciones manuscritas relativa a transacciones de drogas, noventa y un cartuchos, una pistola NUM011 en perfecto estado de funcionamiento en la modalidad de simple acción y para la que carecía de licencia y guía de pertenencia, 22.000 euros procedentes de transacciones de droga; también estaba en posesión de un vehículo matrícula .... JRN , adquirido con las ganancias que la venta de droga le reportaba.

En el domicilio de Sixto , en la DIRECCION001 , NUM006 - NUM008 NUM009 de Santander, se intervinieron 70 comprimidos de metadona, 5 de contugesis, 60 de dihidrocodeina, una bolsa con recortes circulares y 5,08 gramos de marihuana.

El valor de la droga intervenida a Francisco asciende a 3.201 euros y la intervenida a Sixto , 2.078 euros.

La heroína es sustancia incluida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961. La metadona está incluida en la lista I del mismo Convenio. El hachís está incluida en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes. Las anfetaminas, en la lista II del Convenio de Viena de 1971.

Sixto es consumidor habitual de heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Al inicio del juicio oral, el letrado de la defensa puso en duda la corrección de la intervención de las comunicaciones telefónicas llevadas a cabo en el presente caso, haciendo una extensa referencia a distintos problemas planteados por ese medio de investigación y que entendía que concurrían en la causa, desde la falta de una adecuada regulación de la materia por Ley Orgánica, a la ausencia de correcta motivación de la intervención inicial, la falta de firma o la ausencia en autos de los oficios en que se ordenaba la intervención de las comunicaciones, o la no identificación del titular o usuario de uno de los números de teléfono cuya intervención se solicitó en una de las peticiones de prórroga de la medida; o también la ausencia de control del juez de instrucción y del secretario de dicho Juzgado respecto del contenido de la grabaciones o la presencia en juicio de las grabaciones originales.

A) Sobre la regulación de la materia y la ausencia de Ley Orgánica, es cuestión subrayada y defecto reconocido por abundante jurisprudencia que, sin embargo, también ha mantenido que ello no supone la nulidad de las pruebas obtenidas por este medio siempre que la medida se haya decretado y prorrogado cumpliendo los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial de manera que será esta cuestión la que deberá ser analizada.

En este sentido, sentencias como la STC como la 184/2003 , con cita de la 49/1999 , señalan que la insuficiencia de regulación no supone automáticamente la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino que además sería preciso que la actuación de los órganos judiciales que autorizaron las intervenciones haya sido constitucionalmente ilegítima; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental ( art. 44.1.b LOTC ): " si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas " ( STC 49/1999, de 5 de abril , F. 5; STC 47/2000, de 17 de febrero ). En consecuencia, lo que debe examinarse es la corrección legal y constitucional de la intervención acordada.

B) En lo relativo a la adopción de la medida y sus prórrogas, si la intervención de las comunicaciones telefónicas constituye una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas ( art. 18.3 CE ) y sólo puede tener lugar mediante una resolución suficientemente motivada (por todas, STC 49/1996, de 26 de marzo ), la decisión judicial ha de dictarse en el curso de un proceso, debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un delito grave, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios delictivos, así como la conexión del usuario de los teléfonos con los hechos; los indicios son algo más que simples sospechas o circunstancias meramente anímicas, requieren estar apoyados en datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que el delito se ha cometido o se va a cometer, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de personas ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ). La precisión de los indicios es un prius lógico de los obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida pues su legitimidad constitucional exige que mediante la intervención de las comunicaciones telefónicas sea posible alcanzar el objetivo pretendido, que no exista una medida menos gravosa para su consecución y que el sacrificio del derecho fundamental reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes y derechos atendiendo la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre ( STC 123/2002, de 20 de mayo ). Los fundamentos de la intervención telefónica han de expresarse en el auto que la acuerda, aunque se ha admitido que explícita o implícitamente se conozca la razón complementando la expresada en el auto con la remisión a la solicitud (normalmente policial) de intervención ( STS 26-1-1996 ).

En las actuaciones figuran los distintos autos acordando la intervención. La proporcionalidad de la medida se desprende de los datos concretos obrantes en las actuaciones porque la limitación de un derecho fundamental se hace para la investigación de un delito al cual el Código Penal castiga con una pena grave ( arts. 368 , 369 , 374 CPenal ). Y la necesidad por la dificultad de acudir a otros medios de prueba menos gravosos para los derechos fundamentales a fin de averiguar un delito que se caracteriza habitualmente por la dificultad de su represión y por el ambiente de reserva y sigilo en el que se desenvuelven las operaciones.

Consta que la confidencia inicial dio lugar a una labor de investigación policial. En el oficio iniciador de la causa se narran los diversos seguimientos que se hicieron a Francisco y cómo se fue confirmando que el mismo tenía contactos breves con personas que eran conocidas por los agentes como consumidores de droga -datos como la identidad, sus circunstancias físicas o el vehículo que conducen se incluyen en el oficio policial-, que llevaba un nivel de vida que no se correspondía con sus escasos ingresos legales e incluía la posesión de un vehículo de una marca comúnmente considerada como de gama alta de manera que se efectuaron comprobaciones suficientes para ratificar la existencia de indicios de la comisión del delito que se pretendía investigar. Así, aparecen descritos seguimientos durante ocho días no consecutivos; en concreto, en fecha 24 de febrero de 2011, se narra que un varón contacta con Francisco durante dos minutos en la zona del domicilio de éste, que se acerca a Santander y acude al domicilio de una persona relacionada con el mundo de la droga, lugar al que luego regresa los días 28 de febrero y 7 de marzo; también ese día 28 de febrero se describe que un varón entra en el bar en que está Francisco y sale al momento y se aleja en un vehículo Peugeot 206 y que posteriormente contacta con dos personas; en los mismos términos, se indican contactos el 1 de marzo o el 3 de marzo; también se dice que acude en varias ocasiones a la misma carnicería, en la que siempre permanece un tiempo y luego sale sin haber comprado nada, deduciéndose que se trata también de actividades relacionadas con la entrega de sustancias tóxicas; obviamente, todo ello al nivel de aportar indicios que permitan judicializar la investigación policial a través de una medida como la adoptada.

C) En cuanto a las prórrogas de la intervención, se ha declarado que vulnera las garantías constitucionales su prolongación automática por el mero transcurso del tiempo inicialmente concedido por la precedente resolución judicial, toda vez que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho fundamental afectan tanto a la resolución judicial inicial como a las resoluciones de prórroga de la medida que requieren que el Juez conozca los resultados de la intervención telefónica practicada hasta el momento para, a su vista, ratificar o alzar la medida, de manera que la resolución judicial de prórroga venga motivada, cuando menos, por las mismas razones que en su día determinaron la inicial decisión de intervenir las comunicaciones de la persona investigada, pues sólo así dichas razones pueden ser conocidas y revisadas ( SSTC. 181/1995 , 49/1999 , 171/1999 , 138/2001 y 202/2001 ). La falta de control judicial puede lesionar el derecho si no se fijan periodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ) ( STC 205/2002 de 11 de noviembre ).

Entiende este tribunal que carece de relevancia la ausencia en las actuaciones del concreto oficio que se remitió a la compañía telefónica titular de la línea que se ordenaba intervenir pues tal oficio no es sino un mero acto de comunicación, no discutiéndose ni que se llevara a cabo la notificación ni que se ejecutara la orden de intervención; lo sustancial es que aparezca en autos la resolución en que se funda esa comunicación -el auto judicial de intervención- y el mismo efectivamente se encuentra correctamente documentado. Tampoco resulta trascendente para el caso la forma en que se solicitó -y luego se acordó- la intervención del teléfono que se señaló como de persona desconocida, y que luego resultaría identificada, puesto que ninguna comunicación se oyó en juicio que derivase de esa intervención y, si se oyó alguna conversación de ese número de teléfono, lo fue por su comunicación con otro teléfono -el de Francisco - que se hallaba intervenido por auto anterior que habilitaba el control de las comunicaciones telefónicas que ese terminal mantuviera con terceros; entre esas conversaciones reproducidas en la vista oral se encuentran las que motivaron el posterior seguimiento e intervención policial que dio lugar a la incautación de la droga y que, como se ha expuesto, se fundaron en la intervención del teléfono de Francisco .

La autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias no es contraria a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida ( STS 7-3-03 ). Señala la jurisprudencia, por ejemplo, el ATS 2-4-2012 , que "la Unidad actuante cumplió con las exigencias del Auto inicial, remitiendo informes, resúmenes y transcripciones de conversaciones y entregando los soportes audio, y motivando las peticiones para instar nuevas intervenciones o la prórroga de las concedidas, sin que sea necesario -como pretende el recurrente- que el Juez examine los materiales originales, ni que escuche las conversaciones, para acordar la procedencia de la continuación de la investigación y el proceso de intervención".

Las sucesivas prórrogas se dictan una vez se da cuenta del resultado de las realizadas y se adjuntan los correspondientes informes policiales y transcripciones de los extremos relevantes de manera que se permite al juez de instrucción ejercer el control preciso para controlar que la continuación de la medida está cumpliendo su finalidad propia, sin que sea precisa la adopción de medidas como la audición de las grabaciones originales por el juez de instrucción o por el secretario judicial, particularmente cuando no se ha puesto en duda que las transcripciones policiales vinieran a corresponderse con la realidad de lo grabado, de manera que las sucesivas prórrogas se fundaban en los indicios delictivos que se iban encontrando durante el transcurso de la intervención.

D) En relación con la aportación de las grabaciones originales o copia de las mismas, cabe citar la STS 207/2012 de 12 de marzo de 2012 , que desarrolla ampliamente la doctrina jurisprudencial recaída en relación con el sistema SITEL de grabación y que viene a reconocer la legalidad de su utilización, sin perjuicio de los riesgos de su utilización y de las cautelas que deben seguirse concluyendo su análisis diciendo " siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD o los CD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcada correctamente en los soportes digitales o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal. En el supuesto enjuiciado la parte recurrente no denunció en su escrito de calificación el sistema SITEL de escuchas, sino que impugnó genéricamente todas las conversaciones telefónicas, su grabación y su trascripción en la causa, y también cuestionó la información policial que dio origen a las intervenciones telefónicas, y más en concreto la comunicación que contenía los números de los dos teléfonos que fueron objeto de una primera intervención telefónica y de otros posteriores. En el escrito de calificación de la defensa no aparece, en cambio, ninguna queja relativa a alguna anomalía, alteración o manipulación concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas aportadas a la causa ". Dicha doctrina aún es de mucha más fácil aplicación al presente caso en que la defensa ni siquiera ha presentado escrito de defensa en el plazo que le fue concedido para ello de manera que perdió la oportunidad de impugnar conversaciones concretas o de denunciar la alteración o anomalía sufrida en las grabaciones oídas en juicio, cuya transcripción ya figuraba en las actuaciones desde la fase de instrucción.

SEGUNDO.- ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS.

Los hechos que se declaran como probados se fundan en la valoración de la prueba practicada en la presente causa.

Respecto de los hechos cometidos por Francisco , en primer lugar, una vez declaradas como válidas las escuchas telefónicas realizadas al terminal que habitualmente era utilizado por el mismo, aparecen en ellas diversas conversaciones referidas a transacciones de sustancias tóxicas; así, el 30 de mayo de 2011, le dice otra persona, "ahí donde la playa, bajas dos" y Francisco dice "vale"; el día 17 de junio, le dicen "que te pases luego para medio" y Francisco contesta "vale"; a las 15,49 horas del mismo día recibe un SMS con el contenido "me puedes traer uno a la tarde pitufin", a las 15,59 horas, le dicen "¿A la tarde te puedes pasar por aquí?". Contesta "Si hace falta, sí", "Vale, pues traes uno, ¿vale?" "Venga". El 18 de junio, a las 12,56 horas recibe llamada que le dice "llévame tres ¿ vale?" "vale, vale".

En segundo término, en las distintas vigilancias efectuadas por los agentes policiales, consta la descripción de varios encuentros breves en el interior de establecimientos hosteleros en el interior de los cuales está Francisco con personas que entran, contactan con él y salen al momento; en concreto, en el acto del juicio el agente número NUM012 manifestó haber estado observando movimientos de este tipo en un bar pequeño sito en Soto de la Marina. Igualmente se han descrito operaciones en una carnicería de San Román a la cual acudía con asiduidad Francisco y se comunicaba con el encargado de la tienda sin que efectuase compra alguna.

En tercer lugar, también resultan grabadas conversaciones atinentes a la preparación del viaje a Madrid en compañía de Sixto y cómo a la vuelta del mismo portan en su interior cantidades de droga que superan las que habitualmente se consideran propias para el autoconsumo. Y posteriormente es realizada una entrada y registro en la que se hallan los diversos efectos descritos en las actas levantadas como consecuencia del mismo.

Por último, y respecto de la posible drogadicción de Francisco , existe una prueba de detección de sustancias efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología en la que no se apreció la presencia de consumo de heroína.

En lo que se refiere a Sixto , se acredita su relación con Francisco ; y así, ya es visto que contacta con él en las primeras vigilancias que se efectúan por los agentes policiales; posteriormente, consta que conjuntamente preparan el viaje a Madrid y vuelven juntos de dicho viaje cuando se les interviene la droga que transportaban en el recto. También se realiza una entrada y registro en la que se hallan diversos objetos relacionados con el tráfico prohibido. Consta que es consumidor de sustancias como heroína, no descartándose el consumo de otras drogas tóxicas.

El arma incautada fue analizada por perito perteneciente a la Policía Científica, quien -frente a lo señalado por el acusado de que no funcionaba- ratificó en juicio su informe pericial conforme al cual se trataba de una pistola que funcionaba correctamente en simple acción, no en doble acción, pero que era apta para cumplir su función de disparar munición adecuada; también señaló que la munición encontrada servía para ser utilizada en dicho arma.

TERCERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal del que son autores por sus actos personales, directos y voluntarios ( artículos 10 , 27 y 28 del Código Penal ) los dos acusados y otro de tenencia ilícita de armas cometido por Francisco . El delito contra la salud pública se acredita a través de prueba indiciaria constituida, en primer lugar y principalmente, por la sustancia tóxica que les fue incautada conjuntamente a los dos acusados y en una cantidad superior a la propia del autoconsumo -y ello en relación con Sixto , que era consumidor, pues tal condición no consta en Francisco - y de lo que cabe presumir que su destino era la transmisión a terceras personas a cambio de dinero, lo que también se confirma por la disposición de la droga y el lugar en que lo llevaban escondido, y que se completa por el contenido de las vigilancias efectuadas sobre Francisco ya descritas y en las que aparecen contactos que responden a transacciones de sustancias tóxicas, las conversaciones y mensajes de teléfono móvil a los que se ha hecho referencia y cuyo contenido se explica por estar referidos precisamente al tráfico de heroína, objetos hallados en posesión de Francisco así como una cantidad de dinero importante y cuyo origen no tiene otra explicación que la derivada del negocio de la droga -pues no tiene otros ingresos relevantes más allá de la renta básica social, según declaró-, una balanza digital, instrumento utilizado habitualmente para poder distribuir la sustancia en pequeñas dosis, para lo que también se suelen usar recortes circulares obtenidos de bolsas de plástico -algo que también poseía-, o de otras sustancias como trankimazin, lactofilus.

En cuanto a Sixto , sirve lo expuesto para Francisco en relación con la posesión, cantidad y disposición de la droga puesto que reconocieron que la habían adquirido conjuntamente y también ambos juntos la transportaban. De esta manera, se desprende su disposición para su tráfico a terceras personas, sin perjuicio de que parte de ella pudiera servir también para el autoconsumo dado que se ha reconocido su carácter de consumidor de la sustancia. A ello se unen otros elementos -como la metadona que fue incautada en su vivienda o la marihuana, la bolsa con recortes circulares o el resto de sustancias halladas en su vivienda- así como la conexión previa que consta que mantenía con Francisco y que ya fue comprobada por la policía en las informaciones que se aportaron al Juzgado de Instrucción para justificar la primera intervención telefónica. No se desvirtúa por lo señalado en el acto del juicio por María del Pilar , esposa del citado, puesto que no se ha acreditado la condición de toxicómana de la misma ni existen elementos para afirmar que la droga transportada tuviese como destino exclusivo el autoconsumo; extremos como los apuntados -cantidad, disposición de la droga que le fue encontrada, otras sustancias tóxicas poseídas, bolsa con recortes, relación con Francisco - justifican tal conclusión.

El delito de tenencia ilícita de armas se desprende de la posesión del arma y del informe pericial que afirma su correcto funcionamiento, habiendo reconocido el acusado carecer de licencia y de guía de pertenencia de la misma.

CUARTO.- No concurre circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en Francisco . Alegada la toxicomanía del mismo, el dato objetivo obrante en la causa -el análisis del pelo efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología- unido a una frecuencia en el tráfico de la que se desprende que el citado ha venido a hacer de la venta de la droga una dedicación no esporádica, permiten negar la incidencia de los tóxicos en su comportamiento.

Sí concurre la atenuante de drogadicción como analógica en Sixto y en tal sentido consta el resultado del análisis practicado por el Instituto Nacional de Toxicología siendo perfectamente compatible que la dedicación a la venta o, al menos, la ayuda en el trasporte de la sustancia para su posterior tráfico, esté relacionada con la necesidad de financiar su drogodependencia.

Respecto de la agravante de reincidencia, solicitada por el Ministerio Fiscal, en sus antecedentes penales obra una condena por la comisión de un delito sobre sustancias nocivas para la salud, regulado en el mismo Título que el que ahora es objeto de condena y también idéntico Capítulo, siendo predicable la misma naturaleza de ambos. Dicha sentencia fue firme el 16 de noviembre de 2005 y su duración era de cuatro años y seis meses de prisión; al haberse concedido la suspensión y habiendo sido remitida la pena por el transcurso del plazo de suspensión, debe iniciarse el cómputo para determinar la posible cancelación de antecedentes penales el 8 de abril de 2006 (el día siguiente al otorgamiento de la suspensión, art. 136.3 del Código Penal ). Teniendo en cuenta la duración de la pena impuesta así como el periodo de tres años transcurrido que debía transcurrir entre el momento de finalización del cómputo de la duración de la pena y la posibilidad de extinguir los antecedentes penales, es claro que dicho plazo no había podido transcurrir en el momento de cometer el delito ahora enjuiciado por lo que procede la aplicación de tal agravante.

QUINTO.- Procede imponer a Sixto la pena de tres años de prisión; ello por cuanto debe aplicarse el tipo general y no el especial atenuado dado que los hechos superan lo que podría ser una mínima transmisión de droga para constituir un acto de transporte de una cantidad no desdeñable de droga, a lo que se unen el resto de los elementos ya descritos para descartar que se tratase del único acto de tráfico practicado por el mismo. Dentro del tipo y concurriendo una atenuante, no existe motivo para imponer la pena por encima del mínimo legal.

Respecto de Francisco , la pena se aplica en su mitad superior teniendo en cuenta la concurrencia de una agravante sin ninguna atenuante, además de constar una dedicación más habitual a esta clase de tráfico y la obtención de relevantes ingresos, se impone una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

En ambos casos, se une la pena por el valor aproximado de la droga que portaban con arresto sustitutorio. Así como el comiso de las sustancias y efectos intervenidos, incluidos los vehículos de motor puesto que consta que ambos han sido utilizados como medio para la comisión del delito -pues el de Sixto era el que les servía para el transporte de la mercancía que les fue incautada y el de Francisco también era utilizado para contactar con terceras personas y efectuar transacciones- y cabe deducir racionalmente que han sido adquiridos con utilización de ingresos derivados de tráfico de sustancias tóxicas.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, se impone la pena en el mínimo legal del tipo aplicado.

SEXTO.- Se imponen a los condenados las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisco y a Sixto como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -ya definido- y con la concurrencia para el el primero de la agravante de reincidencia y para el segundo de la atenuante de drogadicción, a las penas para el primero de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRES MIL TRESCIENTOS EUROS -con doce días de arresto sustitutorio en caso de impago- y para el segundo, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOS MIL CIEN EUROS -con arresto sustitutorio en caso de impago de siete días-.

Se condena a Francisco como autor de un delito ya definido de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a Francisco dos tercios de las costas causadas y a Sixto un tercio. Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos y demás efectos intervenidos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que deberá ser resuelto por el Tribunal Supremo, que deberá ser interpuesto en la forma y plazos previstos en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.