Sentencia Penal Nº 220/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 225/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FERNANDO PAREDES SANCHEZ (Ponente)

D./Da. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de abril de 2012.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Juicio Rápido 15/2011 procedente del Juzgado de lo Penal No 8 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala no 225/2011 por el presunto delito de quebrantamiento de condena, contra D. /Dna. Arsenio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1963, natural de Icod de los Vinos, y en en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. JORGE LECUONA TORRES y defendido por D. /Dna. FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ DÍAZ. .

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 5 de agosto de 2011 con los siguientes hechos probados: ÚNICO- "De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Arsenio , mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de conformidad firme de fecha 10 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos en el Juicio Rápido por delito no 53/2010 como autor de un delito de malos tratos sin causar lesión en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el art. 153. 1 y 3 del C.P . a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a su ex mujer Penélope en un radio no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre y la de comunicarse con ésta por cualquier medio, por sí o por terceras personas durante 16 meses, pena ésta última para cuyo cumplimiento fue requerido el 10 de septiembre de 2010, con advertencia de incurrir en delito de quebrantamiento de condena en el caso de incumplimiento, habiéndose notificado al acusado la sentencia en la misma fecha.

Así las cosas, con pleno conocimiento de la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse impuesta, estando vigente la misma y con total desprecio por la resolución judicial que la impuso, el acusado el día 8 de noviembre de 2010 sobre las 17:30 horas acudió al Centro Comercial Hiperdino sito en la calle Francisco Miranda de Icod de los Vinos, ubicado a 22, 45 metros de distancia frente al local de negocio que regenta Penélope en la calle Francisco Miranda no 25 de la misma localidad, y al salir del citado Centro Comercial el acusado permaneció en la acera situada en el exterior, frente al local de negocio de su ex esposa, durante diez o quince minutos, gesticulando con las manos y senalando con el dedo hacia el local de negocio de Penélope , donde ésta se encontraba en ese momento, marchándose a continuación."

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Arsenio , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar igualmente las costas procesales"."

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación de D. Arsenio , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocneica. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 225/2011, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día 20 de abril, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

Único

No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, sustituyéndose por los siguientes: De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Arsenio , mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de conformidad firme de fecha 10 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción no 1 de Icod de los Vinos en el Juicio Rápido por delito no 53/2010 como autor de un delito de malos tratos sin causar lesión en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el art. 153. 1 y 3 del C.P . a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a su ex mujer Penélope en un radio no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre y la de comunicarse con ésta por cualquier medio, por sí o por terceras personas durante 16 meses, pena ésta última para cuyo cumplimiento fue requerido el 10 de septiembre de 2010, con advertencia de incurrir en delito de quebrantamiento de condena en el caso de incumplimiento, habiéndose notificado al acusado la sentencia en la misma fecha.

Así las cosas, con pleno conocimiento de la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse impuesta, estando vigente la el acusado el día 8 de noviembre de 2010 sobre las 17:30 horas acudió al Centro Comercial Hiperdino sito en la calle Francisco Miranda de Icod de los Vinos, sin saber que el día 6 de noviembre se había procedido a la apertura a 22, 45 metros de distancia de dico establecimiento de un local de negocio por Penélope en la calle Francisco Miranda no 25 de la misma localidad, y al salir del citado Centro Comercial el acusado permaneció en la acera situada en el exterior, frente al local de negocio de su ex esposa, gesticulando con las manos y senalando con el dedo hacia el local de negocio de Penélope , donde ésta se encontraba en ese momento, marchándose a continuación.

Fundamentos

PRIMERO

La defensa alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Una vez más cabe senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional senalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que senalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

SEGUNDO.-

No obstante lo anterior, debe senalarse que, acogiéndose la correcta valoración de la prueba practicada en cuanto a la concurrencia de los elementos normativo y objetivo integrantes del tipo delictivo de quebrantamiento de condena, no se comparte sin embargo la apreciación de una intención o voluntad por parte del apelante de infringir la prohibición que le había sido impuesta.

Es necesario examinar si los hechos enjuiciados se pueden subsumir en el tipo de quebrantamiento de condena. La jurisprudencia ha puesto de manifiesto que exige tres elementos distintos: A). El normativo que requiere que la condena sea impuesta por juez competente y sea ejecutiva. B). El objetivo, constituido por el acto material de incumplir. C). El subjetivo, integrado no sólo por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural, limitado al conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo. (A.P BARCELONA 28-6-2002 ).

Resulta indubitado, y así se recoge en la fundamentación de la sentencia impugnada, que la apertura del local de negocio por D.a Penélope se produjo el día 6 de noviembre de 2010, es decir, apenas dos días antes de los hechos objeto de enjuiciamiento, siendo verosímil que el apelante no tuviere conocimiento de dicha apertura en el momento en el que decidió efectuar la compra habitual en el establecimiento cercano a su domicilio, siendo informado de esa nueva situación por una de las empleadas del supermercado. Por consiguiente, ese desconocimiento impide reputar en ese momento inicial una actuación dolosa por parte del acusado. Es cierto que posteriormente opta por salir del establecimiento por la puerta más cercana al lugar donde se encontraría el nuevo establecimiento abierto por su expareja, y que, deteniéndose en esa salida, permanece al parecer hablando con una conocida durante un tiempo no determinado llegando a hacer gestos que permiten suponer que se referían a la nueva situación generada, ademanes que fueron presenciados tanto por D.a Penélope como por la testigo D.a Maribel , quienes se encontraban en el interior del local. Ahora bien, tal reacción, suscitada por las implicaciones que para la vida diaria del acusado pudieran derivarse de la proximidad sobrevenida del lugar de trabajo de su expareja, no parece de la suficiente entidad como para colegir que tuviera intención de entrar en contacto visual con su expareja. Así, el acusado no se acercó al local, sino que permaneció a la salida del supermercado, y ni siquiera puede considerarse acreditado que tuviera conocimiento de que en ese momento se encontrare dentro de él su expareja.

TERCERO.

La presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2o de la Constitución Espanola, según reiterada doctrina jurisprudencial, se caracteriza porque; 1.- comprende dos extremos fácticos; la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; 2.- exige para su enervación, prueba que sea real, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, válida, por conformidad con las normas que la regulan excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales, lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales y suficiente, en el sentido no sólo de que se hayan utilizado medios de prueba sino que además de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria. Este último elemento es el que no se da en el supuesto enjuiciado como se razonará seguidamente.

Por ello, no puede entenderse acreditada de manera fehaciente la concurrencia en el acusado del elemento intencional exigido por el tipo penal, sin perjuicio de que, una vez asumido el hecho de la ubicación en esa vía del centro de trabajo de su expareja, en lo sucesivo adapte su quehacer diario a esa circunstancia, respetando las prohibiciones impuestas en la resolución judicial.

En virtud de lo expuesto, debe estimarse el recurso y revocarse la resolución impugnada absolviendo al apelante del delito por el que había sido condenado.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal no 8 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Rápido número 15/2011 y, en consecuencia, revocamos la Sentencia impugnada absolviendo a D. Arsenio del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que había sido condenado. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.