Sentencia Penal Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 104/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 220/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA Nº 31/12

DIMANANTE DE LAS DP: 1030/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 104/13

En la Ciudad de Cádiz, a 1 de julio de 2013

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Dimas , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 4 de febrero de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que CON LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS, debo CONDENAR Y CONDENO a Dimas como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO TENTATIVA artículos 237 , 238 y 240 y 16 del Código Penal a la pena 9 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede el comiso de las herramientas intervenidas.

NO PROCEDE LA SUSPENSIÓN DE LA PENAPRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA Dimas AL NO TENER LA CONDICIÓN DE DELINCUENTE PRIMARIO'.

2.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado y así se declara que el 1 de octubre de 2010 sobre las 18:30 horas, con evidente ánimo de lucro, Dimas trepó por una torre de alta tensión y accedió al almacén sito en la calle Paloma Zurita de El Puerto de Santa María si bien no pudo sustraer efecto alguno porque fue descubierto por la propietaria quien llamó a la Policía. Personada una patrulla de agentes de la Policía Local, pudieron detener al acusado a quien sorprendieron huyendo cuando descendía del tejado del almacén por la torre de alta tensión'.

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-No puede obviarse que, junto a la prueba directa, se otorga plena validez para enervar la presunción de inocencia a la denominada 'prueba indiciaria', en éste sentido ya el Tribunal Supremo y el Tribunal constitucional en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas , prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria , debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido las. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicaos', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorios, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr . Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llegado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa aún cuando por el recurrente se invoca error en la apreciación de la prueba, parte de un punto de vista totalmente subjetivo y parcial que no conduce a una conclusión lógica y razonable como es la expuesta por el juez ad quo.

En la Sentencia recurrida se expone de forma detallada los datos debidamente acreditados que conducen a la conclusión racional de que el acusado se disponía a sustraer objetos y no precisamente a coger toros. Es un extremo que ni tan siquiera se discute que el acusado fue sorprendido por la policía cuando bajaba por la torreta de electricidad, es un extremo reconocido por el propio acusado, si a ello se une que la personación de la policía no se produce por azar sino porque es avisada por Esmeralda quién sí que vio al acusado amontonando cosas del almacén, y además consta también que al acusado se le incauta una serie de útiles como señaló la policía en el acto del plenario y recoge el Juez ad quo, siendo útiles que se describen el atestado como una serie de destornilladores, tenazas, alicates y cúter, es más que evidente que, la intención no era la de coger toros, siendo este un pretexto que raya en lo absurdo, sino la de apropiarse de los objetos que de valor encontrara en el almacén al cual, como se desprende de las declaraciones policiales, accedió por el lado sirviéndose para ello, como se describe en la Sentencia del escalo a través de la torreta de electricidad, deduciéndose de forma lógica por el Juez ad quo que , la forma de acceso fue la misma en la que le sorprendió la policía, esto es, si bajaba por la torreta de electricidad pegada al almacén, es porque previamente habría subido por ella como medio de acceso al almacén a través del techo, donde sí fue visto pro el agente 6529 como recoge la Sentencia, llegando como se ha expuesto, a apoderarse de efectos que fue apilando al lado de la puerta del almacén como señaló Esmeralda y señala el Juez ad quo en la Sentencia. Es pues un extremo que cabe dar por acreditado de forma lógica y racional que la forma de acceso al almacén fue por escalo a través de la torreta de electricidad y de ahí al techo del almacén, lo que determina la correcta calificación jurídica del hecho como delito de robo a tenor del art 238-1º CP y no como hurto del art 234 CP como pretende el recurrente.

TERCERO.-Viene a invocarse por el recurrente la procedencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía del art 21-2 CP así como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21-6º CP .

Respecto a la atenuante de toxicomanía , en tal sentido, debe señalarse que la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del art. 20.1 ó 20.1 del Código Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aun sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, si genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy calificada. Para la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy calificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, conviene también recordar la postura del Tribunal Supremo sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la necesidad de su prueba.

En tal sentido, ya en Sentencias como la de 19/02/93 y 06/04/93, entre otras muchas, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que 'es doctrina de esta Sala, que, las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad criminal, en sí, y en su intensidad, han de aparecer tan acreditadas como los hechos mismos que integran el tipo delictivo', así como que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como excepciones que son el patrón medio de la normalidad, tienen para ser apreciadas, que estar tan probadas como el hecho mismo'. Así, en relación con el invocado Trastorno Antisocial de la Personalidad, el único diagnóstico existente en la causa al respecto es el que se contiene en el Dictamen Forense efectuado por los Médicos Forenses con NIP NUM000 y NUM001 a cuya declaración en el acto del plenario se renunció por la Defensa. En este dictamen se refleja que, salvo los informes psicosociales de su estancia en el centro de Menores, el acusado carece de historia clínica psiquiátrica o psicológica, pudiéndose diagnosticar únicamente que presenta rasgos de personalidad que caracterizan a un trastorno de personalidad, concretamente, un trastorno antisocial de la personalidad, pero se concluye en tal dictamen que sus facultades cognitivas y volitivas no están afectadas, ni de forma general, ni su relación con los hechos de forma particular. En definitiva, este trastorno antisocial de la personalidad no tuvo incidencia alguna en la comisión de los hechos delictivos que se le imputan al acusado.

En el caso que nos ocupa procede confirmar lo expuesto por el Juez ad quo en cuanto que ninguna prueba se ha aportado por el acusado. El parte facultativo de asistencia lo único que refleja es que ' solicita medicación tranquilizante para ésta noche', lo que puede obedecer simplemente al estado de nervios por la detención ya que nada se describe acerca de un posible síndrome de abstinencia, y por lo que hace al informe del CPD respecto del cual el recurrente se queja de que nada se diga por el Juez ad quo, realmente lo único que puede decirse es que en el informe obrante en la causa no se dice nada, precisamente informa de que no existe en el Sistema de Información de Datos del Plan Andaluz sobre Drogas dato alguno sobre el acusado.

Por lo que hace a la circunstancia de dilación indebida, la centra el recurrente en que la causa ha estado paralizada durante casi un año ( fol 14- fol 30) , hasta que se le tomó declaración a la testigo Esmeralda , sin embargo, el examen de las actuaciones no permite obtener tal conclusión, sino que la declaración de Esmeralda se produce a los 6 meses desde la apertura de las Diligencias Penales, y que, el lapsus de un año es prácticamente lo que transcurre desde la apertura de la causa penal por Auto de 2/10/10 y su remisión al órgano competente para el enjuiciamiento por Diligencia de 18/11/11, por lo que ninguna circunstancia atenuante de dilación indebida cabe apreciar.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 4/2/13 dictada en el P.A 31/12 del Penal 4, confirmando íntegramente su contenido, con la imposición al recurrente de las costas de ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.