Sentencia Penal Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1085/2010 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA.

Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711.Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.1-09/002263

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 1085/2010

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Eibar)

Sumario / Sumarioa 2/2010

Contra / Noren aurka: Rosendo , Bruno , Gaspar

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU, OLGA MIRANDA FERNÁNDEZ y FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ

Abogado/a / Abokatua: OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA, INMACULADA SAÑUDO UGARTE, IGNACIO TEJADA MARCELINO

SENTENCIA Nº 220/2013

MAGISTRADOS:

IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 30 de julio de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.085/2010, dimanante del Sumario nº 2/2010, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Éibar, por un delito contra la salud pública, contra don Rosendo , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1980 en Éibar (Guipúzcoa), sin antecedentes penales computables, representado por el Procurador don Luis Echániz Aizpuru y defendido por el Letrado don Óscar Díaz de Guereñu Castañeda; contra don Gaspar mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1979 en San Sebastián (Guipúzcoa), sin antecedentes penales computables, representado por el Procurador don Fernando Mendavia González y defendido por el Letrado don Ignacio Tejada Marcelino; y contra don Bruno , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1977 en San Sebastián (Guipúzcoa), sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora doña Olga Miranda Fernández y defendido por la Letrado doña Inmaculada Sañudo Ugarte, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Daniel Rodrigo Álvarez Fernández.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia e interesó la pena, para cada acusado, de ocho años de prisión, multa de 600.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; comiso del dinero ocupado y comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mimas y costas. En la vista oral modificó en el sentido de solicitar un día de arresto por cada 50.000 euros no satisfechos de la pena de multa, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Sr. Rosendo formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP . En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

TERCERO.- La defensa del acusado Sr. Gaspar formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; alternativamente, interesó la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.2 CP , o la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP o la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 en relación con el art. 21.6 CP , atenuante analógica de adicción a sustancias estupefacientes. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

CUARTO.- La defensa del acusado Sr. Bruno formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, alternativamente, interesó la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.2 CP , o la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP o la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 en relación con el art. 21.7 CP . En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

QUINTO.- El juicio oral tuvo lugar el día 4 de junio de 2013 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.-El acusado don Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través del acusado don Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba como intermediario, suministraba al también acusado don Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sustancia estupefaciente, que éste a su vez distribuía a terceras personas.

En concreto, sobre las 20.30 horas del día 19 de octubre de 2009, en el bar Urratz, situado en la calle Fray Juan Antonio Abasolo de la localidad de Durango (Vizcaya), Bruno , que portaba una bolsa de deporte que previamente le había entregado Gaspar , se reunió con Rosendo . Al cabo de unos minutos, Rosendo salió del citado establecimiento portando la mencionada bolsa que le había entregado Bruno , se introdujo en el vehículo de la marca Peugeot, modelo 205, con placas de matrícula VO-....-VW , propiedad de Evangelina , depositó la bolsa en el asiento trasero y posteriormente, tras realizar una parada, recolocó la bolsa en el maletero del automóvil.

Sobre las 21.35 horas, agentes de la Ertzaintza detienen el indicado vehículo y hallan la bolsa de deporte, la cual contiene: 1.020,50 gramos de anfetamina, con una riqueza del 11,46%, 1.082,10 gramos de anfetamina, con una riqueza del 3,90%; 1.044,10 gramos de anfetamina, con una riqueza del 10,68%; y 899,80 gramos de anfetamina, con una riqueza del 38,30%, así como bolsitas ya dosificadas y preparadas para la venta. El valor que habrían alcanzado dichas sustancias en el mercado ilícito es, respectivamente, de 37.962,60 euros, 40.254,12 euros, 39.160,44 euros, 39.993,72 euros, 38.840,52 euros y 33.472,56 euros.

Asimismo, en el registro corporal practicado a Rosendo tras su detención se le ocupan 5,45 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,28% y 2,38 gramos de cannabis (hachís) con una riqueza del 11,38%, sustancias que en el mercado ilícito habrían alcanzado, respectivamente, el valor de 201,74 euros y 11,57 euros.

SEGUNDO.-Sobre las 12.30 horas del día 20 de octubre de 2009 se practica una entrada y registro en el domicilio de Bruno , situado en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM004 NUM005 de la localidad de Durango, en el que se hallan:

- 63,14 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,73% y 445,10 gramos de anfetamina con una riqueza del 16,09%, que habrían alcanzado en el mercado, respectivamente, el valor de 2.348,81 euros y 16.557,72 euros.

- Una báscula de precisión.

- Recortes de una bolsa de plástico de forma redonda para realizar envoltorios de dosis.

TERCERO.-Sobre las 13.10 horas del día 20 de octubre de 2009 se practica una entrada y registro en el domicilio de Rosendo , situado en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 NUM008 de la localidad de Éibar (Guipúzcoa), en el que se hallan:

- 53,99 gramos de anfetamina con una riqueza del 1,75%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 2.008,43 euros.

- 5,77 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 15,64%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 20,45 euros.

- 7,40 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 7,98%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 26,34 euros.

- Una balanza de precisión.

- Una nota manuscrita con nombres y cantidades.

CUARTO.-Sobre las 13.30 horas del día 20 de octubre de 2009 se practica una entrada y registro en el domicilio de Gaspar , situado en la CALLE000 , nº NUM009 , NUM004 NUM008 de la localidad de Durango, en el que se hallan:

- Una báscula de precisión.

- 10,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 46,19%, que habrán alcanzado en el mercado el valor de 818,33 euros.

- 2 billetes de 50 euros y 8 billetes de 20 euros.

- 25 bolsitas de plástico con autocierre.

- Un sobre con el nombre de Rosendo , el cual contenía 11 billetes de 50 euros, 14 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros.

- Una bolsa de plástico con 2 billetes de 20 euros, 16 billetes de 10 euros y 15 billetes de 5 euros.

QUINTO.- En la fecha de los hechos, el acusado Sr. Rosendo era consumidor habitual de derivados del cannabis.

El acusado Sr. Bruno presentaba un consumo habitual de derivados del cannabis.

El acusado Sr. Gaspar presentaba un consumo habitual de cannabis y cocaína al menos en los 6-7 meses anteriores al día 1 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar

La doctrina jurisprudencial, emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. La enervación de la presunción de no realización del hecho típico precisa la existencia de prueba de cargo suficiente que ponga de manifiesto que el hecho penalmente relevante se ejecutó y que el mismo se ubica dentro del ámbito de pertenencia al acusado. La prueba de cargo existe cuando se practica en el acto del juicio oral en condiciones compatibles con los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En este sentido, el proceso con garantías exige, en el campo probatorio, que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendente a lograr la convicción razonada del juez respecto de la veracidad de la proposición factual que ofrecen como soporte de sus antitéticas pretensiones. De ahí la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, STS de 21 de Noviembre de 2.002 ).

La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para elaborar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluir que el acusado fue autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso, también, que la prueba sea de cargo -es decir, tenga contenido incriminatorio- y suficiente -es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es autor de los hechos que se le atribuyen-.

Así pues, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos ofrecida por la Acusación (por todas, STS de 2 de julio de 2003 ).

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

En el campo fáctico, el marco referencial viene constituido por el conjunto de hechos introducidos por el Ministerio Fiscal, sobre cuya existencia sienta su pretensión penal. Procede, por lo tanto, deslindar los hechos que se atribuyen a los acusados, examinar el rendimiento probatorio ofrecido por cada uno de los medios de prueba practicados en el proceso y concluir si los mismos permiten obtener un juicio de certeza que haga decaer el marco de protección jurídica ofrecido por el derecho a la presunción de inocencia.

A.- Hechos atribuidos a los acusados.

Se afirma que el acusado Gaspar , a través del acusado don Bruno , que actuaba como intermediario, suministraba al también acusado don Rosendo , sustancia estupefaciente, que éste a su vez distribuía a terceras personas y, en particular, que el día 19 de octubre de 2009, en el bar Urratz, ubicado en la localidad de Durango, el Sr. Bruno , que portaba una bolsa de deporte que previamente le había entregado el Sr. Gaspar y que contenía varios paquetes de anfetamina, se reunió con el Sr. Rosendo y, transcurridos unos minutos, éste salió del establecimiento portando la mencionada bolsa que le había entregado el Sr. Bruno , se introdujo en el vehículo Peugeot 205 y depositó la bolsa en el asiento trasero.

B.- Rendimiento probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración de los tres procesados, por el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , por la declaración del funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias nº NUM015 , por la pericial de los agentes nº NUM016 y NUM017 y de las Médicas Forenses Adolfina e Gabriela , por los informes analíticos efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa y por el informe de tasación elaborado por la Comisaría de Éibar de la Ertzaintza.

* Declaración del acusado Rosendo :en el acto del juicio oral afirmó a preguntas del Fiscal: ' conozco un poco a Lázaro ; no reconozco los hechos, no me dedicaba al suministro; yo cogí para mi consumo propio; me daba speed , 10 gramos, 15 gramos; yo consumía cannabis por la mañana,speed durante todo el día y por la noche cocaína. El 19 de octubre recogí a Carlos María y fuimos a Durango, quedamos con los otros dos acusados; Gaspar bajó con un paquete y lo metió en el maletero de mi coche; yo más o menos sabía lo que había dentro de la maleta; tengo bastante lagunas ese día; me iban a dar una pelota de speed para consumo; la balanza de mi domicilio era para que no me engañaran porque era consumidor; las anotaciones eran de un local, de una cuadrilla, de gente que no tiene nada que ver con este mundo; fue la primera vez que hice una labor como esa; el Peugeot 205 era de mi hermana pero lo utilizaba yo; yo iba al polígono industrial a sacar a mi perro; conozco a Borja que era dueño del bar Arrupe; yo era disc jokey y de eso le conozco, le enseñaba a manejar la mesa de mezcla; a Bruno no le conocía, solo de dos veces .

A preguntas de los Letrados de las defensas ha manifestado: 'no me acuerdo quién me llamó el 19 de octubre; Gaspar fue quien me dijo a donde tenía que ir. Gaspar y yo nos juntábamos para comprar sustancias '.

A preguntas de su Letrado: ' yo llevaba tres días sin ir a casa; yo trabajaba, yo llevé la bolsa para obtenerspeed ; no tengo patrimonio, todo lo gastaba en la droga, en la mala vida; el 19 de octubre yo sabía que tenía que transportar una bolsa despeed de Gaspar ; a las 3 o 4 semanas de estar en la cárcel me empecé a encontrar mejor, intenté buscar un camino en Proyecto Hombre, me ayudó bastante Agipad; ahora tengo pareja, trabajo; mi padre está ingresado con cáncer, ahora estoy abstinente, voy al CSM de Éibar, ahora no consumo ni voy a consumir'.

* Declaración del acusado Gaspar : en el acto del juicio oral afirmó a preguntas del Fiscal: ' conozco a los otros dos acusados; el 19 de octubre yo estaba con mi madre en el bar Kaixo, vino Rosendo con otro chico que no conocía; yo no le hice ningún tipo de encargo; Bruno trajo la mochila; le mandé un mensaje que ponía ' baja '; nunca le hice encargos a Bruno , no sé por qué él dice eso; yo era consumidor de todo, cannabis, ketamina, cocaína, speed; Rosendo me dio el dinero para otra cosa; el dinero que encontraron en mi domicilio era para comprar cocaína entre un grupo de amigos, para repartir, entre tres amigos; los 5 gramos de mi domicilio de cocaína era para mi consumo; no soy titular del Ford Focus, era de mi madre, pero lo utilizaba yo; yo no iba delante del Peugeot 205, no fui de lanzadera; la bolsa que tenía speed no era mía '.

A preguntas de los Letrados de las defensas: ' Rosendo consumía speed y anfetamina en grandes cantidades; su padre estaba enfermo. Zanagollas era Bruno ; no sé a que se refiere lo del rollo del frigo; nunca he entregado a Bruno cantidades de droga; Bruno era consumidor de speed , con habitualidad'.

A preguntas de su Letrado: ' yo no me he chivado a la Ertzaintza; yo cogí el coche y fui a casa de mi madre en Durango; yo consumía desde los 15 años todo tipo de sustancia; fumaba cocaína en plata, hice tratamiento, ahora estoy con una psicóloga; ahora alguna vez consumo un porrito, un poco de cocaína, pero muy espaciado en el tiempo; ahora trabajo'.

* Declaración del acusado Bruno : en el acto del juicio oral afirmó a preguntas del Fiscal: ' me ratifico, reconozco los hechos; es cierto lo que declaré aunque me vi un poco presionado por el dispositivo policial; Gaspar me encargó la droga el 19 de octubre, cuando me mandara el mensaje yo tenía que bajar con la maleta; yo guardé la maleta 3 horas o 3 horas y media; no sabía a ciencia cierta que había speed en la maleta pero como yo le compraba a él pero lo suponía porque lo que tenía en el congelador era lo mismo; guardé la maleta en el garaje, era la primera vez que lo hacía; Gaspar me pagaba con droga ese día de la maleta; en el bar Urratz estaban los otros dos acusados, yo dejé la maleta en el suelo y no sé quién de los dos la sacó, hablaban a ver quién salía primero; he comprado sustancias a Gaspar ; la balanza de mi domicilio era para dosificar la droga para mi consumo, me hacía sacas; la droga que había en mi domicilio me la dio Gaspar '.

A preguntas de los Letrados de las defensas: 'no sé cuál era la labor ese día de Rosendo ; a Rosendo no le conocía de antes, igual era la segunda vez que le veía en mi vida. La bola de speed la tenía desde hace de 3 meses; bastante tiempo, yo consumía gramo y medio o 2 gramos al día; desde que tenía la bola ya no le compraba a Gaspar ; Gaspar trabajaba, pero aquel día no estaba trabajando; Gaspar y yo hemos consumido juntos speed, cocaína, hachís; la Policía no me dijo que alguien se había chivado'.

A preguntas de su Letrada: ' yo con Rosendo no tenía nada que ver; la bolsa se la tenía que entregar a Gaspar ; folio 172: la bolsa la recordaba negra, era totalmente oscura; en el bar perdí un poco de vista a la bolsa; la bola de speed pude consumir 40 o 50 gramos; yo consumíaspeed ycannabis , diariamente; ahora estoy en fase de deshabituación de Osakidetza, ahora me mantengo abstinente, convivo con mi mujer y mi hija; mi hija tiene 6 años'.

* Testimonio del agente de la Ertzaintza nº profesional NUM018 : ' era jefe de la Comisaría de Éibar, firmaba las solicitudes de intervención; el origen fue a raíz de la detención de Lázaro , tenía contactos con Rosendo ; Rosendo le iba a pedir droga a Lázaro . Todo deriva de unas intervenciones a Lázaro . Yo no realizo la exposición.'

* Testimonio del agente de la Ertzaintza nº profesional NUM011 : 'soy componente del grupo de investigación de Éibar; Rosendo le pasó una bolsita a otra persona el 1 de octubre; hicimos seguimientos de Rosendo a Durango; todo partía de una investigación con Lázaro ; participé el 19 de octubre, iban a quedar en el bar Kaixo de Durango; les seguimos hasta la entrada de Ermua donde los interceptamos; incautamos una mochila en el maletero del vehículo de Rosendo con 6 paquetes; en la salida de Durango el Ford Focus iba por delante; folio 82, diligencia de exposición: me ratifico.

A preguntas de los Letrados de las defensas: ' estaba encargado del seguimiento a Rosendo , ese día le vi una transacción. No se hicieron fotos del maletero del vehículo. Le detuvimos en Ermua y llamamos al abogado de Ermua'.

* Testimonio del agente de la Ertzaintza nº profesional NUM012 : 'fui el Instructor; participé en la investigación; venía de una investigación sobre Lázaro , que solía llamar a Rosendo ; hicimos un seguimiento a Rosendo ; hacía transacciones en bares céntricos de Éibar; el 15 de octubre tuve conocimiento de que Rosendo estaba pidiendo dinero de una transacción anterior, le dio un sobre a Pesetero y el sobre apareció en el domicilio de Pesetero , en el sobre ponía Rosendo ; tres días antes del 19 octubre hubo una cita entre Pesetero y Rosendo y tomaban muchas medidas de seguridad por lo que sospechamos de una entrega importante; el 19 de octubre se hizo el seguimiento a Gaspar , acudieron al Urratz, al tiempo se observó que Zanagollas venía con la bolsa de deporte, al poco tiempo sale Rosendo con la misma bolsa y la introducen en el vehículo por la puerta delantera, vuelve a entrar en el local; El Ford precedía al vehículo de Rosendo ; sale Rosendo con el coche y a 200 metros se detiene saca la bolsa del interior del vehículo y la introduce en el maletero; intervenimos para no perderlos; la bolsa la llevó Bruno al bar y la misma bolsa la metió en el Peugeot Rosendo ; Pesetero se dio cuenta de la actuación policial y se fue a su domicilio'.

A preguntas de los Letrados de las defensas: ' le hicimos seguimientos a Rosendo ; creo que Rosendo no trabajaba cuando la detención. Yo no entré en el interior del bar Urratz; No presencié la entrega del sobre, pero un compañero hizo la comparecencia; yo repaso las transcripciones; las grabaciones me imagino que están todas aportadas aunque no todas transcritas' .

* Testimonio del agente de la Ertzaintza nº profesional NUM013 : ' Rosendo fue a coger a un chico de Éibar y luego se dirigió a Ermua, en Durango tenía una cita; luego los compañeros nos avisaron que había salido un coche negro de lanzadera y Rosendo en otro coche; detuvimos a Rosendo y al otro chico con la bolsa; me informaron que salía un Ford Focus con un chico y luego el 205; luego el responsable nos dijo que fuéramos a cerrar el domicilio de Gaspar en Durango, estuvimos esperando en el descansillo hasta que llegó sobre las 10 noche; el 15 de octubre presencié una cita de Rosendo con alguien, fue a un polígono industrial de la zona de Mallabia, salió de allí un chico joven que luego supimos que era Gaspar , Pesetero ; yo no vi la entrega de un sobre'.

A preguntas de la Letrada del acusado Sr. Bruno : 'en el seguimiento yo estaba acompañado del agente nº NUM019 ; abrimos el maletero y había una bolsa, no recuerdo si era de plástico o deporte, no hicimos fotografías del maletero; no sé por qué no detuvimos a Bruno hasta el día siguiente '.

* Testimonio del agente de la Ertzaintza nº profesional NUM014 : 'formé parte del operativo del 19 de octubre; mi función era hacer un cierre de seguridad; en un momento dado salen dos vehículos el Ford y el 205 y nos ordenan seguir al 205; luego nos ordenan custodiar el domicilio en Durango de Gaspar , decía que no sabía por qué estaba detenido; tres días antes Rosendo mantuvo una cita con el conductor de un Ford Focus negro Gaspar '.

A preguntas de los Letrados de las defensas: ' hice un seguimiento a Rosendo durante varios días; se movía a horas más tardías, no tenía rutinas. El 16 de octubre se reúnen en el restaurante del Alto de Trapatuga; lo observé a 30 ó 40 metros; se meten dentro del establecimiento'.

* Declaraciones de los peritos agentes nº NUM016 y NUM017 : ' nos ratificamos; son datos de tres teléfonos móviles; recibimos un oficio del Juzgado, de 27 de octubre de 2009; transcribimos los mensajes'.

* Dictamen de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa (folios 298, 381, 525, 526 y 527): las sustancias intervenidas presentan las siguientes características:

- Sustancias halladas en el vehículo Peugeot 205: 1.020,50 gramos de anfetamina, con una riqueza del 11,46%, 1.082,10 gramos de anfetamina, con una riqueza del 3,90%; 1.044,10 gramos de anfetamina, con una riqueza del 10,68%; y 899,80 gramos de anfetamina, con una riqueza del 38,30%.

- Sustancias halladas en el registro corporal practicado a Rosendo : 5,45 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,28% y 2,38 gramos de cannabis (hachís) con una riqueza del 11,38%.

- Sustancias halladas en el domicilio de Bruno : 63,14 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,73% y 445,10 gramos de anfetamina con una riqueza del 16,09

- Sustancias halladas en el domicilio de Rosendo :

+ 53,99 gramos de anfetamina con una riqueza del 1,75%.

+ 5,77 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 15,64%.

+ 7,40 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 7,98%.

- Sustancias halladas en el domicilio de Gaspar : 10,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 46,19%.

* Informe de tasación elaborado por la Comisaría de la Ertzaintza de Éibar, de 11 de febrero de 2010, en el que se hacen constar que dichas sustancias estupefacientes tienen en el mercado ilícito, sumando las cantidades correspondientes al valor de la droga hallada en el vehículo Peugeot 205 así como en los domicilios de los acusados, un valor total de 251.416,69 euros (folios 553 y siguientes).

C.- Valoración de la prueba

I.- Se estima probado que los tres acusados se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes. Los datos para alcanzar tal conclusión son los siguientes:

a) En primer lugar, contamos con las manifestaciones en la vista oral de los agentes de la Ertzaintza. Así el nº NUM020 y el nº NUM011 han manifestado que siguieron a dos acusados hasta la entrada de Ermua donde los interceptaron; en el maletero del vehículo marca Peugeot 205, conducido por Rosendo , hallaron una mochila con seis paquetes y el vehículo Ford Focus, conducido por el Sr. Bruno , iba por delante realizando funciones de lanzadera.

Por su parte, el agente nº NUM012 ha declarado que el 15 de octubre tuvo conocimiento de que Rosendo estaba pidiendo dinero de una transacción anterior, le dio un sobre a Pesetero y el sobre apareció en el domicilio de Pesetero ; en el sobre ponía Rosendo ; tres días antes del 19 octubre hubo una cita entre Pesetero y Rosendo y tomaban muchas medidas de seguridad por lo que sospecharon de una entrega importante; el 19 de octubre hicieron un seguimiento a Gaspar , acudieron al Urratz y al tiempo observaron que Bruno venía con la bolsa de deporte; al poco tiempo sale Rosendo con la misma bolsa y la introducen en el vehículo por la puerta delantera; el Ford precedía al vehículo de Rosendo ; asegura que la bolsa la llevó Bruno al bar y la misma bolsa la metió en el Rosendo en el Peugeot 205.

b) Asimismo, hemos de tener en cuenta las manifestaciones autoinculpatorias prestadas en el acto del juicio por el acusado Sr. Bruno , quien ha admitido que Gaspar le encargó la droga y que cuando recibiera un mensaje a través del móvil tenía que bajar con la maleta al bar Urratz (donde estaban los otros dos acusados) y entregársela; él guardó la maleta unas horas en su domicilio y a cambio Gaspar le pagaba con droga

En este sentido, como señala la reciente STS 17 de abril de 2013 a propósito del valor acreditativo de las declaraciones de los coimputados, sabidos es, porque existe abundante jurisprudencia en la materia, las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podríanestar mediatizados por un interés en la auto-exculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada.

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente.

En este punto, la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta sala es sumamente rigurosa, en el sentido de que las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionarlo, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore eficazmente su contenido. De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio de tal procedencia que, en principio, pudieran operar como de cargo. Y a esto hay que añadir que no podrían usarse como elementos de corroboración los consistentes en afirmaciones procedentes del propio círculo de los coimputados.

Por tanto, en el supuesto presenter, a tenor de las manifestaciones de los agentes policiales y de las declaraciones autoinculpatorias del Sr. Bruno resulta acreditado que el día 19 de octubre de 2009 en el interior del bar Urratz éste entregó al Sr. Rosendo una bolsa de deporte que contenía varios paquetes de anfetamina, bolsa que a su vez se la había suministrado el Sr. Gaspar . A continuación, el Sr. Rosendo se introdujo, portando la bolsa, en el vehículo Peugeot 205 y partió en dirección a Durango, realizando, a su vez, el Sr. Bruno funciones de lanzadera a bordo del vehículo Ford Focus.

c) Asimismo, las entradas y registros llevadas a cabo en los respectivos domicilios de los acusados, en las cuales se hallaron sustancias tóxicas en cantidades importantes, así como diversos útiles y elevadas sumas de dinero metálico, evidencian de forma indiscutible la realización de la actividad imputada y vienen a corroborar de manera palmaria tanto la información inculpatoria suministrada por el coacusado Sr. Bruno como por los agentes de la Ertzaintza.

+ Así, el día 20 de octubre de 2009 se practica una entrada y registro en el domicilio de Bruno , situado en la CALLE000 de Durango, en el que se hallan:

- 63,14 gramos de anfetamina con una riqueza del 2,73% y 445,10 gramos de anfetamina con una riqueza del 16,09%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 2.348,81 euros y 16.557,72 euros.

- Una báscula de precisión.

- Recortes de una bolsa de plástico de forma redonda para realizar envoltorios de dosis.

+ El día 20 de octubre de 2009 se practica una entrada y registro en el domicilio de Rosendo , situado en la CALLE001 de Éibar, en el que se hallan:

- 53,99 gramos de anfetamina con una riqueza del 1,75%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 2.008,43 euros.

- 5,77 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 15,64%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 20,45 euros.

- 7,40 gramos de cannabis sativa (marihuana) con una riqueza del 7,98%, que habrían alcanzado en el mercado el valor de 26,34 euros.

- Una balanza de precisión.

- Una nota manuscrita con nombres y cantidades.

+ El día 20 de octubre de 2009 se practica una entrada y registro en el domicilio de Gaspar , situado en la CALLE000 , nº NUM009 , NUM004 NUM008 de Durango, en el que se hallan:

- Una báscula de precisión.

- 10,14 gramos de cocaína, con una riqueza del 46,19%, que habrán alcanzado en el mercado el valor de 818,33 euros.

- 2 billetes de 50 euros y 8 billetes de 20 euros.

- 25 bolsitas de plástico con autocierre.

- Un sobre con el nombre de Rosendo , el cual contenía 11 billetes de 50 euros, 14 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros.

- Una bolsa de plástico con 2 billetes de 20 euros, 16 billetes de 10 euros y 15 billetes de 5 euros.

Al respecto, especial significación incriminatoria reviste la circunstancia de que en el domicilio del Sr. Gaspar se encontrara un sobre con el nombre de Rosendo , que contenía en su interior la cantidad de 850 euros, y 25 bolsitas de plástico con autocierre, así como que en los domicilios de los tres acusados se hallaran básculas de precisión.

d) Del mismo modo, las conversaciones telefónicas mantenidas por los implicados ( Gaspar y Rosendo ) en los días previos a la actuación policial y a cuya audición se ha procedido en el acto de la vista oral, resultan claramente demostrativas de la dedicación de los acusados al tráfico de sustancias ilegales.

Sesión nº 224: 7 de octubre de 2009 (folio 157); conversación entre Rosendo y Inés :

Inés : Quedamos a las seis y media

Rosendo : En el Gure

Inés : Quedamos a las seis y media en el Gure

Rosendo : Venga

Inés : Vale eh... two para que sepas bi

Rosendo : Vale, vale

Sesión nº 193: 7 de octubre de 2009 (folio 159); conversación entre Rosendo y Gaspar :

Gaspar : Mira, es que yo me tengo que ir a Bilbao.

Rosendo : Y entonces, que quedamos cuando vuelvas?

Gaspar : Eh ya le comentaré a Zanagollas

Rosendo : Y el me llama a mí, quedo con él

Gaspar : Vale yo ya me encargaré

Rosendo : Tú dale mi teléfono y

Rosendo : eso es, eso es

Gaspar : Da igual, se puede ir mañana, ellos hasta el martes son vienen

Rosendo : ¿Hasta el martes no vienen?

Gaspar : No pero el martes quieren ya.

Rosendo : Vale entonces quedamos el lunes.

Gaspar . Bueno, pero hay que ir a Pamplona, entiendes.

Sesión nº 242: 9 de octubre de 2009 (folio 161);conversación entre Rosendo y Gaspar .

Sesión nº 165: 16 de octubre de 2009 (folio 162); conversación entre Rosendo y Gaspar :

Rosendo : Espera. Me ha dicho que el lunes a primera hora que tiene todo preparado ya y esto así que igual yo

Gaspar : El domingo.

Rosendo : Igual mañana, he estado hablando con un colega, igual mañana

Sesión nº 235: 18 de octubre de 2009: Bruno y Rosendo : solo es un tono, no hay audio (llamada perdida).

Sesión nº237: 18 de octubre de 2009: Bruno y Rosendo : mensaje SMS: 'Qui n eres'

Sesión nº 238: 18 de octubre de 2009: de Bruno a Rosendo : otro SMS. ' Gallito era pa saber si iba a venir oy o así??'

Sesión nº 239: 18 de octubre de 2009: de Rosendo a Bruno : otro SMS: ' yo e quedado ma)ana a las diez e la ma)ana: Luego os doy un toque'.

Sesión nº 286: 18 de octubre de 2009: Conversación entre Rosendo y Gaspar (folio 168) :

Rosendo : Te hemos tocado el timbre y no estabas en casa ¿no?

Gaspar : No. Estaba en casa de mi madre tío.

Rosendo : Bueno, luego me paso yo. He quedado a la mañana aquí con ellos yo.

Gaspar : Que has quedado con ellos a la mañana?

Rosendo : Claro, entonces luego yo ya ... y estos.

Gaspar : Vale eh ... que vas a venir tu a Durango.

Rosendo : Sí, pero a ver si me haces el favor de venir tu delante si puedes.

Gaspar : um a qué hora pero?

Rosendo : Cuando te venga a ti bien ¿no?

Gaspar : Es que yo ahora no tengo coche.

Rosendo : Pues luego más tarde. Yo es que ahora tampoco puedo ir. Hasta dentro de una hora tengo que estar con mi sobrino un poco.

Sesión nº 303: 19 de octubre de 2009; conversación entre Rosendo y Gaspar (folio 169):

Rosendo : ¿Has hablado algo con este?

Gaspar : ¿Con quién?

Rosendo : Con Gaspar .

Gaspar : ¿Qué si se hablado?.

Rosendo : Sí, que me ha llamado ahora mismo que le ...

Gaspar : Sí, porque como no me cogías, por eso te ... le he llamado.

Rosendo : Sí pues ahora, ahora voy para allí ¿Está el Jancar ahí contigo?

Gaspar : No, pero bueno, ya y tú ven.

Rosendo : Venga.

Gaspar : ¿Tú vas a venir ahora?

Rosendo : Sí.

Gaspar : Pues yo estaré en el Kaixo.

Sesión nº 305: 19 de octubre de 2009: Gaspar y Rosendo (folio 170 )

II.- Es decir, el contenido de las conversaciones telefónicas y de los mensajes de texto transcritos viene a refrendar la realización por parte de los acusados de la actividad ilícita atribuida. Así, a título de ejemplo, el día 7 de octubre de 2009 una mujer llamada Inés le encarga a Rosendo dos ( twoo bi); el día 16 de octubre Rosendo y Gaspar hablan de que el lunes lo tendrá todo preparado; el día 18 de octubre Gaspar y Rosendo comentan que ha quedado con ellos en Durango y incluso Rosendo sugiere a su interlocutor que él vaya por delante con el coche (lo que se supone que realice funciones de lanzadera).

En definitiva, este conjunto de pruebas viene a demostrar, sin ningún género de dudas, que los tres acusados se dedicaban a la distribución y suministro de sustancias estupefacientes, actuando los tres de consuno y previamente concertados.

Las manifestaciones en la vista oral de los agentes de la Ertzaintza, junto a las declaraciones autoinculpatorias del acusado Sr. Bruno , al resultado de las entradas y registro practicadas en los domicilios de los acusados y todo ello unido, por ultimo, al contenido revelado por las conversaciones telefónicas y mensajes de texto remitidos entre los acusados constituye un cimiento jurídico idóneo para alcanzar la conclusión descrita en el relato fáctico de esta resolución, a saber, los tres acusados se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes.

TERCERO.- Juicio jurídico

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

El precepto acoge un concepto extensivo de autoría. En efecto, el legislador ha querido incorporar como formas de autoría acciones que sólo tienen una función de cooperación o favorecimiento, con el objeto de lograr una mayor protección del bien jurídico. De esta manera, el legislador no sólo ha incriminado especialmente formas de propias de la preparación del delito de tráfico en sentido estricto, sino que también ha unificado todas las formas de participación imaginables como manifestaciones de autoría. En el plano de la tipicidad, la tenencia para favorecer el consumo por otros configura una de las formas posibles del favorecimiento del consumo ajeno que el texto legal alcanza ( STS de 9 de marzo de 2002 ).

En todo caso, la interpretación de los términos empleados por el legislador para definir las conductas típicas debe adecuarse a las exigencias de protección del bien jurídico en su materialidad estricta ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y 13 de abril de 2004 ). Esta específica exégesis, exigida por la vigencia del principio de ofensividad, debe evacuarse teniendo en cuenta dos premisas:

a) que se trata de un delito de peligro abstracto, razón por la cual el legislador incorpora a la descripción típica todas las conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. Basta, por consiguiente, con constatar la adecuación de la conducta enjuiciada a dicha descripción para afirmar la realización del tipo;

b) que el bien jurídico protegido (salud pública) tiene una dimensión individual (salud de las personas que integran el colectivo social) y otra colectiva (riesgo de difusión masiva de drogas en el colectivo social).

Así pues, la incardinación de las conductas atribuidas a los acusados en alguna de las plurales acciones descritas en el tipo contenido en el artículo 368 del Código Penal permite calificar sus conductas como típicas y atribuir a sus protagonistas el carácter de autores al tratarse de personas que realizan el tipo de injusto.

De conformidad con el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, sobre la determinación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el art. 369.3 CP debe considerarse como cantidad de notoria importancia la anfetamina superior a 90 gramos.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, la conducta de los acusados encuentra cabida en los términos 'posesión para el tráfico de drogas tóxicas', descrita en el precepto penal para deslindar el marco de prohibición y contiene los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se posee con destino al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (anfetamina).

A modo de conclusión: los acusados eran dueños de la droga incautada tanto en sus domicilio como en el vehículo Peugeot 205, que mantenían en su ámbito de dominio funcional con una clara finalidad traslativa, a tenor de la propia cantidad de droga que les fue intervenida, por lo que resulta indiscutible que sus conductas han de incardinarse en el art. 369.3 CP .

CUARTO.- Juicio circunstancial

Eximente o atenuante de grave adicción

I.- La defensa del acusado Sr. Bruno ha interesado de manera alternativa la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 CP ; alternativamente, la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP ; o alternativamente la atenuante muy cualificada del art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 CP .

La defensa del acusado Sr. Rosendo ha interesado la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

La defensa del acusado Sr. Gaspar ha interesado de manera alternativa la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 CP en relación con el 21.2, alternativamente, la atenuante muy cualificada del art. 21.2 o alternativamente la atenuante muy cualificada del art. 21.2 en relación con el 20.2 y 21.6 CP .

II.- En relación con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, este Tribunal debe señalar que es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 ; de 26 de marzo de 1997 , 5 de marzo , 27 de febrero y 20 de marzo de 1998 , y, 5 Y 24 de febrero de 1999 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente, o bien el arto 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto. 21.1 CP vigente, o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del art. 21.20 CP -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005 explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

Recientemente la STS 15 de noviembre de 2012 ha señalado que en relación con la alteración de la imputabilidad por efecto de la dependencia toxicológica, viene insistiendo en el significado causal, no meramente objetivo de la presencia de droga en el organismo del autor. En el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Leon supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

III.- En relación con el acusado Sr. Rosendo obran en las actuaciones los siguientes datos e informes:

- Informes de la Médica Forense de 9 de diciembre de 2009 (folio 601) y 23 de julio de 2010 (folio 632): Toma de muestras 9 de diciembre de 2009: consumidor habitual de derivados del cannabis, no se puede descartar la existencia de consumos esporádicos de otras drogas, pero en cualquier caso no se trata de un consumo habitual de las mismas.

- Informes de la Médica Forense de 3 de octubre y 9 de noviembre de 2012 (folio 335): ha sido consumidor perjudicial de cannabis durante los últimos 7-8 meses del año 2009, no siendo posible descartar el consumo ocasional de otras sustancias, en los 3-4 meses anteriores al corte de cabello (3-10-12); queda descartado el consumo repetido de las sustancias tóxicas analizadas.

- No existen datos sobre su historial toxicológico antes de su ingreso en prisión.

- Informe del Centro de Salud de Torrekua de 4 de marzo de 2013: es el cuidador principal de su padre Adrian , que padece neoplasia de lengua, neoplasia de glotis y síndrome de Sezary; el paciente no presenta suficiente autonomía para aducir a las citas por lo que es valorable y necesario el cuidado que le ofrece su hijo en la actualidad.

- Declaración en el plenario de las Peritos Gabriela y Adolfina : ' en los análisis de Rosendo en el 2010 no incluía la ketamina, en el 2012 sí se incluía; el análisis capilar no detecta un consumo puntual, si hay bajísima concentración quizá no se detecte, el pelo se analiza por tramos un consumo repetido; en el pelo que corté yo a Rosendo son 6 o 7 meses y no se observó consumo de nada; aunque la pureza sea muy baja se pega a nivel atómico; el análisis del cabello no es cuantitativo sino cualitativo.

- Declaración en el plenario del Educador nº NUM015 (funcionario del cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias : ' el 16 de marzo de 2011 hice un informe sobre Rosendo , me ratifico; me baso en la observación, su problemática está relacionada con el consumo de drogas; tiene el rictus característico de las personas que consumen droga, elevado niveles de ansiedad; los servicios sociales corroboran el consumo abusivo de sustancias tóxicas; en su ingreso en prisión participa en los programas terapéuticos; son indicios de un consumo alto; no puedo determinar la finalidad de Rosendo , pero mi impresión es que no fue instrumental para lograr una atenuante, hace continua referencia a la enfermedad de su madre, de su padre; era un cuadro extremo; su evolución ha sido muy buena '.

A la vista de estos datos resulta innegable que no se ha acreditado que, al margen del consumo de cannabis, el citado acusado fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes, ya que los informes de los facultativos forenses son claros a estos efectos y además en realidad no existe ningún historial médico toxicológico anterior a la realización de los hechos enjuiciados, por lo que a pesar de las manifestaciones del Educador nº NUM015 no podemos considerar acreditado que fuera adicto a dichas sustancias.

Además y en todo caso para la apreciación de la atenuante se requeriría que la pretendida adicción del acusado fuera grave y que hubiera influido de manera perturbadora en su comportamiento, lo cual tampoco ha resultado demostrado.

IV.- Por lo que se refiere al acusado Sr. Bruno tenemos los siguientes elementos:

- Informes de la Médica Forense de 7 de diciembre de 2009 (folio 596) y 26 de enero de 2010 (folio 613): consumo repetido de cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte de los mechones, padece un consumo habitual de derivados del cannabioides, no objetivándose en los análisis practicados otros consumos frecuentes (corte del mechón 4 de diciembre de 2009).

- Informe del CSM de Durango, de 3 de junio de 2013: acude a consultas desde el 21 de octubre de 2011 por problemática derivada del consumo de tóxicos. Presenta una actitud adecuada y colaboradora con un buen cumplimiento de las indicaciones terapéuticas. En relación al consumo de tóxicos se mantiene abstinente según muestran los controles de orina.

- Informe de Proyecto Hombre de 30 de marzo de 2011: inició en el año 2010 el Programa de Intervención Penitenciaria. Ha demostrado una disposición excelente para iniciar el tratamiento; es una persona extraordinariamente motivada para realizar todo el tratamiento y con un gran interés por parte de este Programa en su entrada.

- Certificado de Agipad de 11 de febrero de 2011 (folios 176 y ss. del rollo): inició en el programa de forma voluntaria el 8 de febrero de 2010; refiere que ha venido consumiendo speedy hachís desde los 20 años.

- Declaración en el plenario de las Peritos Gabriela y Adolfina : 'El pelo crece un centímetro al mes; a Bruno le cortaron 3 centímetros; se cortó el pelo desde la raíz; Bruno dijo que llevaba 47 días desde su ingreso en prisión; el consumo de cannabis puede producir dependencia; el problema es que no hay historial clínico de la persona'.

Por tanto, a tenor de esta información tampoco se puede afirmar que, al margen del consumo de cannabis, el Sr. Bruno fuera consumidor frecuente de sustancias estupefacientes con carácter previo a los hechos enjuiciados, ya que los informes de los facultativos forenses son claros a estos efectos y además en realidad no existe ningún historial médico toxicológico anterior, por lo que no podemos considerar acreditado que padeciera una grave adicción a dichas sustancias (ni siquiera que tuviera una simple adicción).

Además, como ya se ha dicho, para la apreciación de la atenuante se requeriría que la pretendida adicción del acusado fuera grave y que hubiera influido de manera perturbadora en su comportamiento, lo cual en este caso tampoco ha resultado demostrado.

V.- Por último, en lo atinente al acusado Sr. Gaspar contamos con:

- Certificado de la Fundación Etorkintza Elkargoa de 15 de octubre de 2012: se puso en contacto con el centro el 3 de diciembre de 2009 por un problema de drogodependencia (folio 320 del rollo).

- Informes de la Médica Forense de 21 de septiembre de 2010 (folio 711): consumo habitual de cannabis y cocaína al menos 6-7 meses anteriores al corte del mechón, realizado el 1 de marzo de 2010, folio 706.

- Declaración en el plenario de las Peritos Gabriela y Adolfina : 'la benzodiapecina es un derivado de la cocaína'.

A tenor de los antecedentes expuestos tampoco se ha acreditado que presentara una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes con carácter previo al momento de su detención, pues acudió a la Fundación Etorkintza Elkargoa el día 3 de marzo de 2009, esto es, con posterioridad al acaecimiento de los hechos enjuiciados, y de la misma manera tampoco ha resultado demostrado que el consumo presentado por el Sr. Gaspar produjera una influencia perturbadora en su voluntad o en su comportamiento.

Atenuante de dilaciones indebidas

I.- En relación con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , se debe señalar como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

A la fecha del juicio ya estaba en vigor la reforma del Código Penal por LO 5/2010 de 22 de junio, que ha dado carta de naturaleza a la creación jurisprudencial de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al reputar circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

II.- A fin de determinar si concurre la invocada atenuante, se han de reseñar los siguientes hitos procesales de interés:

- Los hechos sometidos a enjuiciamiento acaecieron el día 19 de octubre de 2009.

- Las actuaciones remitidas a este Tribunal constan de más de 1.000 folios.

- En fecha 21 de junio de 2011 este Tribunal dictó Auto confirmando el de conclusión del sumario (folio 91 del rollo)

- En fecha 29 de junio de 2011 se dictó Auto acordando la apertura del juicio oral (folio 99 del rollo)

- En fecha 3 de octubre de 2011 se declara hecha la calificación provisional (folio 183 del rollo).

- En fecha 30 de mayo de 2012 se celebra conforme al art. 786 Lecrim . una Audiencia Preliminar.

- Mediante Auto de 20 de junio de 2012 se desestiman las peticiones de nulidad propuestas como cuestiones previas, se admiten las pruebas propuestas y se señala para la celebración del juicio oral el día 11 de marzo de 2013 (folios 253 y ss. del rollo).

- La vista prevista para el 11 de marzo de 2013 se suspendió a petición del Letrado del Sr. Rosendo a causa de la enfermedad terminal de su madre y mediante Providencia de 24 de abril de 2013 se acordó un nuevo señalamiento para el día 4 de junio de 2013 (folio 423).

III. Analizadas de forma cronológica las actuaciones llevadas a cabo en sede judicial no se puede afirmar que se haya producido una demora desproporcionada ni injustificada, pues tomando en consideración que desde que acaecieron los hechos sometidos a enjuiciamiento (octubre de 2009) hasta que se efectuó el primer señalamiento (el cual hubo de suspenderse a petición de una de las defensas) transcurrieron poco más de tres años y cuatro meses, que con anterioridad ya se habían resuelto, mediante Auto de 30 de mayo de 2012, todas las cuestiones previas propuestas por las partes y que la causa reviste una cierta complejidad (las actuaciones remitidas a este Tribunal contienen más 1.000 folios), no puede hablarse de un retraso desproporcionado ni extraordinario ya que en todo caso el tiempo de respuesta ha sido el adecuado u ordinario.

Por tanto, no procede estimar la invocada atenuante de dilaciones indebidas ya que no ha existido ninguna dilación extraordinaria.

CUARTO. Consecuencias jurídicas

I.- La realización del tipo de injusto establecido en el artículo 368 y 369.5 CP , tras la reforma operada por la LO 5/2010, aplicable de manera retroactiva al presente supuesto al ser más favorable para los acusados, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, genera una reacción jurídico estatal de contenido sancionador que se articula en tres planos:

- privación de libertad con un marco penal consistente en la pena superior en grado a la de tres a seis años de prisión, fijándose la duración concreta, dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho ( artículos 66.6 en relación con el artículo 369, ambos del CP );

- multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito ( artículo 369 CP ) y

- comiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos, de cualquier naturaleza, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan del mismo, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar ( artículo 374 CP ).

II.- El desvalor del hecho atribuido a los acusados se vincula a la tenencia de droga para su facilitación a terceras personas. La entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una intensidad nada despreciable atendiendo a la cantidad de droga poseída para tal fin.

Consideramos adecuado imponer la pena mínima legal a los tres acusados habida cuenta que eran consumidores habituales de derivados del cannabis (y el Sr. Gaspar también de cocaína) aunque tal consumo no provocara una grave adicción para apreciar las atenuantes invocadas. En concreto, procede imponer la pena, a cada acusado, de seis años de prisión y multa del tanto del valor de la droga (en concreto, 251.416,69 euros). Todo ello, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III.- Ex artículo 374 del Código Penal , las sustancias estupefacientes intervenidas deber ser decomisadas, al constituir el objeto material de la conducta típica.

El comiso se extiende a las balanzas de precisión y al dinero que los acusados portaban en el momento de su detención y al que fue hallado en sus respectivos domicilios al poderse concluir razonablemente que tales cantidades pecuniarias procedían de la ejecución de los hechos típicos, dado que los acusados no han aportado elementos acreditativos de la obtención de ingresos mediante el desempeño de una actividad laboral retribuida o de otra manera alternativa.

QUINTO.- Costas

Las costas del proceso se imponen a los condenados, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240 L.E.Crim .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

PRIMERO.-Condenamos a don Rosendo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION, MULTA de 251.416,69 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

SEGUNDO.-Condenamos a don Gaspar como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION, MULTA de 251.416,69 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

TERCERO.-Condenamos a don Bruno como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION, MULTA de 251.416,69 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

CUARTO.- Se acuerda el comiso de la droga incautada, así como de las balanzas de precisión y del dinero intervenido a los acusados. Confiérase a los mismos el destino legal.

QUINTO.-Se imponen las costas del proceso de forma conjunta a los condenados.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo