Sentencia Penal Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 318/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 318/2012.

JUICIO ORAL Nº 81/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 220/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 16 de Abril de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Raúl contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 9 de Abril de 2012 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 9 de Abril de 2012 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 13 de julio de 2010 recibió una transferencia en su cuenta de BANCAJA NUM000 por importe de 4.999 euros procedente de una persona desconocida para el acusado, llamada Raúl , sacando el acusado dicho importe y remitiendo el mismo a Ucrania a nombre de Pura una vez descontados 250 euros que se quedó para él.

El 14 de julio de 2010 recibió otra transferencia en su cuenta por un importe de 600 euros procedente también de la misma persona, Raúl , no llegando a efectuar el envío puesto que en la mañana en que se personó en la sucursal de Bancaja, el 15 de julio de 2010, fue detenido por agentes de la Policía Local.

El acusado había contactado a través de Internet con una agencia de manera que éste aceptaba colaborar recibiendo en su cuenta cantidades de dinero de personas para él desconocidas y, tras retirarlas, las enviaba a través de Western Union o Money Gramm a otras personas extranjeras desconocidas, quedándose él con un 5% en concepto de comisión'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Luis Angel de todos los cargos formulados contra el mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas' .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en representación de D. Raúl , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 9 de Julio de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 15 de Abril de 2013, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Raúl se recurre en apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento por considerar que en dicha sentencia se incurre en un error en la apreciación de la prueba. Considera la parte apelante que del informe elaborado por la Dirección General de Policía, de las diligencias practicadas por la policía y obrantes en autos y de la propia declaración del denunciante y ahora apelante se desprende que estamos ante un delito de estafa denominado phishing en la que el engañado no es la entidad bancaria, como señala la Juez a quo, sino el denunciante y ahora apelante que mediante engaño proporcionó los datos de su cuenta corriente, para hacer de ese modo una transferencia a favor del acusado, el cual remitió el dinero a una persona de Europa del Este a cambio de una comisión, siendo la actuación del acusado imprescindible para la consumación de la estafa.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida absolvió al acusado al considerar que no había quedado acreditado el requisito esencial de la estafa consistente en el engaño bastante, y ello en base a la declaración del acusado y la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Por lo que el objeto concreto del recurso es valorar si el Juez de la primera instancia acertó en la valoración de la prueba practicada en juicio oral.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración del acusado y las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

TERCERO .- A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones del acusado y testigos, vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas. A lo expuesto debe añadirse que la parte apelante se fundamenta, además de en la declaración del denunciante, en las diligencias practicadas por la policía (párrafo final de su recurso), pero sin concretar cual son éstas, y si se refiere al informe de la Dirección General de la Policía obrante en el atestado, debe señalarse que es un informe genérico sobre los métodos informáticos utilizados para averiguar información bancaria de manera fraudulenta. Y todo lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación de recurso de apelación que ahora se resuelve.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en representación de D. Raúl , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 9 de Abril de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.