Sentencia Penal Nº 220/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 10/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/14-I

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4829/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE BARCELONA

ACUSADOS: Ángel Jesús

Fincas Advencom, S.L.

SENTENCIA Nº 220/15

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 12 de marzo de 2015

VISTO en juicio oral y público, ante el Procedimiento Abreviado nº 10/14-I, dimanante de las Diligencias Previas nº 4829/11 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguida por un delito de apropiación indebida, y subsidiariamente de estafa, contra el acusado D. Ángel Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido y domiciliado en Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisionalpor esta causa, y contra FINCAS ADVENCOM, S.L.,representados por la procuradora Dª Beatriz Amoraga Calvo, y defendidos por el abogado D. Kilian Callado Muñoz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por Gómez, sin formular acusación; y como acusación particular, Dª Violeta , representada por el procurador D. Carlos Badía Martínez y defendida por el abogado D. Alejandro Villoldo Gracia.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron por auto de 16/09/2011, en virtud de querella criminal en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de 03/05/2012 ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Presentado escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal (sin formular acusación) y por la acusación provisional, se dictó auto de fecha 22/11/2012 de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de que consta, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en la grabación de dicho acto en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO. Calificación de la acusación particular de Dª Violeta .- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y sig. del CP ; y b) Subsidiariamente, de un delito de estafa de los arts. 248 y sig. del CP .- Considerando que deben responder de dichas infracciones D. Ángel Jesús ( arts. 27 y 31 CP ) y Fincas Advencom, S.L. ( art. 31 bis CP ).- Concurriendo las circunstancias de abuso de confianza ( art. 22.6 CP ) y del art. 250.1 , 5 º y 6º del CP , por ser la cantidad superior a 50.000 euros, existiendo abuso de relaciones personales y aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional.- Solicitando la imposición de las siguientes penas: a) Por el delito de apropiación indebida del art. 252 del CP con remisión a los arts. 249 y 250.1 , 5 º y 6º del CP , a Ángel Jesús , de 5 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, y a Fincas Advencom, S.L. (art. 251 bis, a) una multa del triple (90.000 euros x 3), es decir 270.000 euros; así como la imposición de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.- Asimismo solicitó una indemnización de ambas partes acusadas, de forma conjunta y solidaria, a favor de Dª Violeta , de 90.000 euros.

CUARTO. Calificación de la defensa de D. Ángel Jesús y de Fincas Advencom, S.L.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación de la acusación particular, negando los hechos imputados y solicitando se dicte sentencia absolutoria.

El acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de FINCAS ADVENCOM, S.L., recibió de Violeta y de su esposo Humberto , en concepto de préstamos para realizar inversiones inmobiliarias, a lo largo de varios años, diversas cantidades de dinero por las que percibieron una determinada rentabilidad, y a fecha de 9 de julio de 2008 estas cantidades ascendían a 90.000 euros, por las que Ángel Jesús se comprometió a devolverlas en fecha 30 de junio de 2009 con un interés del 4,4%.

Violeta remitió un burofax comunicando el deseo de cancelar dicho acuerdo de préstamo en fecha 9 de diciembre de 2009, siendo contestado por Ángel Jesús argumentando que dicho acuerdo había quedado prorrogado un año más de forma automática hasta el 30 de junio de 2010 al no haber notificado su voluntad de cancelar el mismo el 30 de junio de 2009.

Sin embargo no se ha producido la devolución de la cantidad prestada por Violeta a Ángel Jesús , motivado por la falta de liquidez, sin que conste que se haya producido de propósito ni que fuera voluntad del acusado, desde el principio del acuerdo, el no atender sus obligaciones contractuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado no son constitutivos del delito de apropiación indebida agravada, que sólo por la acusación particular se viene imputando en este procedimiento. Tampoco del delito de estafa agravada que igualmente se le imputa, si bien de forma subsidiaria.

Como es sabido, el tipo penal de apropiación indebida requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) El recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos; 2º) Un acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) Un nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia. De otro lado, a partir de la conocida STS de 26-02-1998 , hay que recordar -si bien este no es el caso- que en el art. 252 del CP se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, al que nos acabamos de referir, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

De otro lado, el delito de estafa se integra con la concurrencia de varios requisitos: a) un engaño, principio y núcleo de la acción típica, que es realizado por el autor de la infracción, bien mediante un solo acto, bien mediante una sucesión de actos más o menos compleja; b) la suficiencia de este engaño para producir error en otro, requisito cuya existencia dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de forma que para formar criterio sobre este particular no sólo deberá atenderse a la perfección del artificio creado sino a la madurez, preparación y situación social de la persona que se pretende engañar y a los usos vigentes en el ámbito o sector en que el engaño se utiliza; c) la producción de un error en otro a causa del engaño, error que puede consistir, bien en una definición desviada de la realidad, bien en un puro y simple desconocimiento de la misma por haberla ocultado la maquinación del autor; d) un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto engañado a consecuencia del error a que ha sido inducido; e) que tal desplazamiento origine un perjuicio económico en quien lo hace o en otra persona y f) que, como elemento subjetivo específico de la infracción, la acción del autor haya estado inspirada por el ánimo de lucrarse a costa ajena y mediante el empleo del engaño.

Dicho lo que antecede, tras la valoración de las pruebas por este tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal , no consideramos acreditados los hechos imputados por la acusación particular, sino tan sólo relato fáctico precedente, que resulta atípico pues no concurren todos y cada unos de los elementos que conforman las infracciones citadas.

Lo narrado en los dos primeros párrafos del factumpodemos decir que está documentalmente acreditado, siendo, por otra parte, unos hechos no controvertidos. Así, por nota informativa del Registro Mercantil, es cierto que el acusado Ángel Jesús era el administrador único de Fincas Advencom, S.L., y que dicha sociedad recibió de Humberto y Violeta , con fecha 9 de julio de 2008, la cantidad de 90.000 euros como 'préstamo para actividades inmobiliarias'; importe que debía retribuirse a razón del 4,4% de interés anual, pagadero por trimestres a razón del 1,1% y con vigencia hasta el 30 de junio de 2009 (folio 14). También está documentalmente acreditado, desde el inicio, que con fecha 9 de diciembre de 2009 la Sra. Violeta , en nombre propio y como viuda del Sr. Humberto (fallecido el 12 de octubre de 2009), interesó de Fincas Advencom, S.L. la cancelación de dicho acuerdo, con íntegra devolución del capital prestado por sus aportantes

Tales hechos están reconocidos por el propio acusado que ha manifestado que desde hace 20 años viene trabajando con los querellantes, con los que siempre mantuvo una relación de confianza, mediante inversiones de éstos en su sociedad, ya fuera a porcentaje o a una cantidad fija, reconociendo la inversión de 90.000 euros. Dice que los documentos los firmaban de año en año y siempre hablaban de la forma de inversión. Que se trataba de una relación dinámica y que la prórroga obedecía por si el mercado se recuperaba.

Ha declarado igualmente el acusado que las inversiones que hacían salieron bien y siempre pagó los intereses pactados, en esta ocasión hasta el cuarto trimestre de 2010 en que no pudo hacerlo por motivos de la burbuja inmobiliaria y la crisis económica del sector, que también afectó a su patrimonio y al de su familia. Que tener liquidez era imposible y los bancos se echaban encima. Por eso le propuso a la Sra. Violeta el cobro en elementos patrimoniales, pero que ésta, viendo el panorama, decidió no continuar con sus inversiones. Que él le comunicó que el dinero ya estaba invertido en una promoción de viviendas, no disponiendo de efectivo para devolverle el dinero que había invertido. Sólo le pudieron decir que podía cobrar mediante la adquisición de inmuebles, pues era lo único que ellos podían hacer para que recuperara el dinero. Que fue una época en la que les pilló de lleno toda la crisis; incluso los compradores de viviendas no podían culminar la compra y renunciaban a las pagas y señales dadas. Que ellos les ofrecieron todos los inmuebles en los que habían invertido. Reconoce la recepción del burofax, pero la situación de crisis generalizada que se estaba pasando ya se la explicó a la Sra. Violeta de palabra y que el dinero no puede devolverlo, ni antes, ni ahora. A preguntas del Ministerio Fiscal insiste que todas las operaciones con la Sra. Violeta salieron bien, salvo esta última. Que jamás ha tenido intención de engañar a nadie, ni de quedarse con su dinero. Que él ha podido invertir mal, pero que no se ha quedado con los 90.000 euros invertidos. Y a preguntas de su defensa dice que no sólo aportaban dinero sus clientes, los inversores que buscaban, sino que la empresa y su familia aportaron el 40%. Que él fue pagando siempre los intereses hasta que ya no se pudo más.

Por su parte, la querellante, Sra. Violeta , ha manifestado que conoce al acusado desde hace más de 15 años. Que cada año le daba una cantidad de dinero para que hiciera operaciones inmobiliarias, lo que podía, y él le pagaba los intereses. Que todo eso duró hasta hace 5 años en que intentó recuperar los 90.000 euros porque su marido estaba mal y necesitaba el dinero. Que el acusado le decía que se lo devolvería poco a poco, pero que no lo ha hecho, y reconoce que Ángel Jesús le hizo una oferta de un piso que valía 150.000 euros, pero que ella le dijo que no. Que hasta este momento no tuvo ningún problema con el acusado, que siempre le había pagado los intereses y todo fue correcto.

Por último, el testigo Bernardino , abogado, dice que conoce la relación entre ambas partes porque la Sra. Violeta le encargó la reclamación del dinero. Que documentalmente se había pactado la devolución y al no hacerse la querellante se puso en contacto con él para que tratar de conseguirlo. Que solicitó al acusado que cancelase la operación y tras diversos intentos por teléfono, correo electrónico y burofax, al final tuvieron una entrevista. Que había buenas palabras y promesas, pero que no llegaron a buen puerto. Que la Sra. Violeta necesitaba liquidez, pero el acusado sólo daba evasivas. Reconoce también que hubo una empresa con una promoción de viviendas y se ofreció a la Sra. Violeta quedarse con una finca que valía más, con aportación de la diferencia.

En definitiva, de las citadas pruebas se desprende la deuda del acusado con la querellante. Pero lo que en modo alguno ha quedado suficientemente acreditado es que el acusado se quedara con el dinero de la Sra. Violeta , como elemento imprescindible para que pueda hablarse de la existencia de un delito de apropiación indebida; y mucho menos que esa inversión de la Sra. Violeta se hiciera como consecuencia de un engaño previo y bastante desplegado por el acusado, para conseguir ese desplazamiento patrimonial, no concurriendo tampoco, por tanto, el primer y necesario requisito para que pueda hablarse del tipo penal de estafa. Cuando menos, este tribunal alberga muy serias dudas sobre la imputación de la acusación particular, lo que, en todo caso, nos obliga a dar entrada al principio in dubio pro reo.

Por último, constatar que esta conclusión a la que llega el tribunal, tras la valoración de todo el cuadro probatorio, no se ve desvirtuada por la documental aportada por la acusación particular al inicio del juicio, ni por el hecho, admitido por el propio acusado, de la constitución de otra sociedad, al cabo de dos meses, en cuanto que la misma es de sus hijos y su aportación a la misma (100 euros) es meramente testimonial.

SEGUNDO.- Conforme a lo anteriormente razonado procede absolver al acusado Ángel Jesús y a Fincas Advencom, S.L. del delito de apropiación indebida que se les viene imputando por la acusación particular, así como delito de estafa que, de forma subsidiaria, igualmente se les imputa por la misma parte.

TERCERO. Procede decretar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación de esta causa.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Ángel Jesús y a la mercantil FINCAS ADVENCOM, S.L., del delito de apropiación indebida objeto de acusación en esta causa (sólo por la acusación particular), así como del delito de estafa que, subsidiariamente, igual se les viene imputando. Declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.