Sentencia Penal Nº 220/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 196/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN JUICIO DE FALTAS Nº 196 de 2.014

JUICIO DE FALTAS RAPIDO Nº 419 de 2.014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 de GRANADA

La Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, Magistrada de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 220-

En la ciudad de Granada a 30 de Marzo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citada de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas nº 419/14 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada por una falta del Art. 618 nº 2 del Código Penal , siendo parte apelante Bárbara asistida de la Letrada Dña. Mª Concepción del Amo Hernández y como apelados Carlos Francisco y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Granada se dictó sentencia con fecha 11 de Junio de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos 'Que en virtud de auto de fecha 22 de marzo de 2013, recaído en los autos civiles sobre medidas provisionales 1564.01/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Fe , se estableció un régimen de visitas, por virtud del cual, a Carlos Francisco , le correspondía estar en compañía de su hijos menores de edad, el 24 de enero de 2014, siendo que la madre de los menores, la denunciada, Bárbara , a pesar de tener conocimiento exacto del derecho del padre y actuando con ánimo de contravenir el mandato que por resolución judicial le venía impuesto, no facilitó ni hizo posible la entrega'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Bárbara como autora penalmente responsable de una falta de incumplimiento de deberes familiares, ya definida, a la pena de 10 días de multa, a razón de 5 euros por cada día (en total 50 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y costas.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Bárbara interesando su absolución y alegando para ello infracción de precepto legal art 618.2 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 790. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día veintitrés del presente, al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a la recurrente como autora de una falta del Art. 618 nº 2 del Código Penal a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 5 euros y pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia condenatoria se formula recurso de apelación por Bárbara interesando su absolución y alegando para ello infracción de precepto legal art 618.2 del CP , pues manifiesta la recurrente que no concurre el elemento subjetivo del tipo ya que actuó en estado de necesidad y en cumplimiento de un deber.

Es muy ilustrativa al respecto, la sentencia de la AP de Las Palmas de 31 de Julio de 2.013 , que resume la doctrina seguida por las Audiencias Provinciales, en el fundamento jurídico cuarto ' Sentadas las anteriores consideraciones, la parte recurrente sostiene en su escrito de recurso, en apretada síntesis, que no concurre el elemento subjetivo de la infracción penal por la que ha sido condenada, por cuanto en momento alguno obró con la voluntad de incumplir las disposiciones de la resolución judicial que regula el régimen de visitas, sino que no procedió a la entrega de la menor en cumplimiento de los deberes dimanantes de la guarda y custodia que ostenta respecto de la misma, con la finalidad de evitar su exposición a una situación de riesgo por estar en compañía de su padre, a quien denunció en el mes de marzo por presuntos abusos sexuales respecto de la menor.

Pues bien, se ha de partir de la esencial premisa de que resulta incuestionado, habiéndolo admitido así la denunciada en el plenario, como se ha constatado con el visionado de la grabación del acto del Juicio Oral, amén de resultar del tenor de la sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de fecha 15 de enero de 2010 (folios 20 a 23), que al denunciante, padre de la menor, le correspondía tener a su hija en su compañía el fin de semana del 15 al 17 de junio de 2012. De igual manera, resulta incontrovertido que la denunciada, quien a tenor de la mentada resolución judicial debía entregar a la menor en el domicilio paterno, sin embargo, no lo hizo el referido fin de semana.

En consecuencia, en el caso de autos se dispone en el plano objetivo, por un lado, de la existencia de una obligación familiar a favor de la hija menor de edad, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y, por otro lado, del incumplimiento de tal obligación, pues no se le hizo entrega al padre de la menor para tenerla en su compañía el fin de semana del 15 al 17 de junio de 2012 tal y como se resolvió judicialmente.

A la vista de la alegaciones contenidas en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación, se ha de tener presente que como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 25 de junio de 2005 'Dispone el artículo 118 de la Constitución que es obligado cumplir las Sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto. El Derecho a la tutela efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución , también comprende, entre otros, el derecho a que se ejecuten las sentencias de los Tribunales, es decir, que el fallo judicial se cumpla, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos que ellos comportan, en meras declaraciones de intenciones y reconocimiento de derechos sin alcance practico, correspondiendo a los Tribunales velar por ese cumplimiento, según declara expresamente el artículo 117.3 del citado Cuerpo Legal , y así lo expresan numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, de las que son muestra las de 7 y 28 de junio y 12 de noviembre de 1982 , 12 y 26 de noviembre de 1984 , 23 de mayo , 12 de noviembre , 4 y 17 de diciembre de 1985 , 31 de enero y 21 de febrero de 1986 , 21 de septiembre y 4 de octubre de 1990 , etc...'; la mentada resolución continua exponiendo que 'Ahora bien, sabido es, como señalan entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1961 , 23 de abril de 1963 , 23 de octubre de 1967 , 20 de abril de 1976 , 5 de julio de 1983 y 8 de noviembre de 1985 , que hay que acomodarse a la sentencia que puso fin al proceso de cuya ejecución se trate, sin que se puedan resolver puntos ni dictarse resoluciones que no se ajusten a las declaraciones que la sentencia contenga, o que modifiquen alteren o decidan nuevos derechos, ampliando o reduciendo los términos de la resolución cuyo contenido vincula a los contendientes y al propio Juzgador, no pudiendo en definitiva resolverse en la ejecución, de forma distinta a la que decreta el fallo principal, proveyendo en contradicción con aquel.'

Desde esta perspectiva, parece oportuno recordar que, partiendo del presupuesto de que las resoluciones judiciales han de cumplirse en sus justos términos y que sólo puede admitirse el incumplimiento de las mismas cuando concurra una circunstancia que lo justifique, ha de mantenerse que, aun cuando a efectos meramente dialécticos se admitiera que concurre alguna circunstancia que le hiciera creer a la madre en la conveniencia de incumplir el régimen de visitas en beneficio del hijo, el cumplimiento de dicho régimen no puede quedar condicionado a aquella creencia y, en consecuencia, la actitud de la madre frente a situaciones en las que crea que el régimen de visitas perjudica al menor ha de ser, no la dejar sin efecto dicho régimen de forma unilateral, sino exponer -y acreditar- ante el juzgado correspondiente las causas de aquella oposición e interesar la modificación de dicho régimen, estando entre tanto obligada acumplirlo(a menos, claro es, que concurra alguna causa que, por su gravedad y urgencia, permita considerar que dicho cumplimiento puede acarrear al menor unas consecuencias que conviene evitar antes de que se produzca la modificación del régimen inicialmente acordado y cuya modificación se ha instado).

Así mismo, en cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio se refiere, se ha de tener presente que desde el artículo 94 del Código Civil, en su necesaria conexión con el 154 del mismo texto legal , se contempla el derecho-deber del progenitor no custodio de comunicar, visitar y tener en su compañía a los hijos menores o incapacitados. Constituye ello un factor de decisiva importancia en orden al desarrollo y formación, en todos los órdenes, de aquéllos; de ahí que en la resolución judicial de cualquier conflicto que al efecto pueda surgir haya de procurarse que tales contactos sean tan amplios y flexibles como las circunstancias de cada caso permitan, lo que sólo puede quedar exceptuado ante graves circunstancias que aconsejen limitar o suspender el citado derecho. Efectivamente, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor fili', elevado a rango constitucional, art. 39 CE , y consagrado en numerosos preceptos sustantivos ( arts. 92 , 103 , 154 y 170 del CC ), conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, respecto a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de protección integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. En esta línea, consagra nuestra ' Carta Magna', en su ya señalado artículo 39.3 el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio; siendo principio rector de la patria potestad, atribuida conjuntamente a ambos padres, la de que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y, por ello, inadmisible los meros actos establecidos en exclusivo beneficio de uno u otro de los titulares o de ambos, puntualizándose por el propio art. 154 CC que tal beneficio ha de ejercitarse siempre conforme la personalidad del hijo, lo cual implica una clara referencia a sus circunstancias personales, si bien la propia ley se encarga de especificar cuál es el contenido de esa función de los padres respecto de los hijos, que fija en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Las anteriores funciones han de descansar sobre uno de los derechos, que constituye a su vez un deber, que facilita el cumplimiento de gran parte de los otros deberes, que es el de convivencia, consecuencia natural de la patria potestad, la cual deberá ser lo más amplia posible y adaptada a las circunstancias de cada caso, lo que permite la realidad de separaciones entre padres e hijos cuyo origen podrá ser muy diverso, pero que debe siempre partir del fomento de la relación en la medida de lo posible, habiendo señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 octubre 1992 , que el derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos impidiendo el desarraigo de los hijos con aquel de sus progenitores que no los tiene habitualmente, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja.

Por otra parte, se ha de tener presente que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Así resulta totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada. En el caso del ejercicio de derechos, oficios o cargos que en el núm. 7.º del art. 20 del CP vigente se incluyen como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, se previene como requisito necesario que ese ejercicio sea legítimo, de tal modo que solo en esa condición podrá operar la circunstancia eximente. Tal legitimidad ha de tener en cuenta circunstancias previas a la conducta que, de otro modo, pudiera considerarse antijurídica y punible, como son que la persona agente esté normalmente facultada para ejercer el derecho, el oficio o el cargo según el cual actúe y también circunstancias que sean coetáneas a la conducta de ejercicio de esos derechos o funciones como son que esa actuación sea proporcionada a la práctica a que el ejercicio del derecho o función esté encaminada y que, en el caso de una actuación de violencia interpersonal, se haya de alguna manera determinada por una conducta de resistencia o peligrosidad por parte del sujeto pasivo.

Así mismo, se ha de tener presente que el estado de necesidad, recogido en el artículo 20-5 del C. Penal , ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son: a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad'; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación del peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1997 , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que hacen inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Así lo reconoce la STS de 18 de noviembre de 2009 que con cita de las de 23 de junio de 2003 y 10 de febrero de 2005 refiere que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual, ( STS num. 35/2008 . Otras resoluciones de esta Sala recogen elementos establecidos en anteriores sentencias de forma más amplia y con mayor detalle, como la STS num. 359/2008 , en la que se decía que eran precisos los siguientes requisitos: 'a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 15 de octubre de 2010 .'

SEGUNDO.- A la luz de esta doctrina y teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso que nos ocupa , resulta que el día 24 de Enero de 2.014, le correspondía a Carlos Francisco tener a los menores en su compañía, le avisó a Bárbara de que iba a ir a recogerlos y esta le dijo que no fuera, no obstante fue a los respectivos colegios pero no los pudo recoger porque su madre había ido antes y se los había llevado. Bárbara reconoció que no le entrego los niños ese día, y manifestó que ello fue debido a que el día 13 de Noviembre interpuso una denuncia contra Carlos Francisco por presuntos abusos sexuales a la niña, y solicito del Juzgado la suspensión del régimen de visitas, pero el Magistrado decidió esperar a tener el informe encomendado al servicio de prevención y apoyo de la Fundación de Márgenes y Vínculos sobre la menor, no obstante dicho equipo, el día 27 de Noviembre, informo al juzgado que recomendaba que mientras durara la evaluación de la menor no se lleven a cabo contactos entre la menor y el presunto agresor y las personas que puedan estar influyendo en las verbalizaciones de la misma.

Consta acreditado que al presentar la denuncia el día 13 de Noviembre de 2.013, acompaña un parte medico del día 12 de Noviembre, donde consta 'leve enrojecimiento de la vulva, historia anterior de vulvitis y cefalea recurrente' interesa que se suspenda el régimen de visitas establecido. El mismo día 13 de Noviembre, la niña es reconocida por la medico forense que informa que el enrojecimiento genital es algo fisiológico pues la mucosa infantil es mucho más sonrosada debido a que el epitelio es mucho más delgado, y que las escoriaciones de la piel de la vulva y zona perineal igualmente pueden ser un signo mal interpretado, cuando son debidas a una deficiente higiene local, y añade que pueden deberse a cuadros de vulvovaginitis (como parece ser que existe en el caso que nos ocupa), y el que la sexualidad en los niños se despierta en la infancia, siendo normal una actividad masturbatoria en los niños entre los dos y cinco años, existiendo patrones de conducta que es necesario interpretar como normales y no como signos indirectos de un aprendizaje exógenamente causado por un adulto maltratador (folio 77). Tras este informe, el juez de guardia que recibe la denuncia y dicta resolución acordando no haber lugar, por el momento a adoptar la medida cautelar de suspensión del régimen de visitas, porque no ve peligro real, concreto e inmediato en relación a la persona sobre la que se va a adoptar y con la víctima. (folios 70 a 72). El juez instructor, al recibir las actuaciones del reparto, (folio 105) decidió esperar a tener un informe la respecto, informe que encomienda al servicio de prevención y apoyo de la Fundación de Márgenes y Vínculos sobre la menor, no obstante dicho equipo, el día 27 de Noviembre, informo al juzgado que recomendaba que mientras durara la evaluación de la menor no se lleven a cabo contactos entre la menor y el presunto agresor y las personas que puedan estar influyendo en las verbalizaciones de la misma. El día 21 de Febrero de 2.014, Margenes y Vínculos emite su informe que concluye que la menor no ha manifestado de forma espontanea ni ante preguntas haber sido victima de una supuesta vivencia sexual por parte del padre, ni a lo largo del proceso de evaluación, ni tras el estudio de la documentación se hna detectado en la menor Ángela indicadores de abuso sexual,. Y tras las entrevistas con la madre su el estudio de la documentación se detecta en la misma una sobreprotección hacia Ángela que pudo influir en las verbalizaciones de la menor. (folio 38 y ss). A las vista de todo ello el juez dicta auto de sobreseimiento libre y archivo el día 14 de Marzo de 2.014.

Bárbara también presento el día 21 de Noviembre escrito en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Fe, que tramita la separación y que había dictado el auto de medidas provisionales, interesando la suspensión provisional del régimen de visitas hasta tanto no se resolviera sobre la denuncia interpuesta, ofreciendo que después se le compensara, y 16 de Enero de 2.014 presenta otro escrito en dicho juzgado interesando que las vistas se lleven a cabo en el Punto de Encuentro. Se da tras lado a las partes y se señala vista el día 28 de enero de 2.014, dictándose resolución por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Fé el día 29 de Enero de 2.104 desestimando dicha petición, se le notifica a la denunciada y a partir de ese momento la misma reanuda el régimen de visitas establecido.

TERCERO.- El art. 618 del C. Penal sanciona los de incumplimientos leves de las resoluciones judiciales en relación con las obligaciones impuestas a los progenitores en el ámbito de las relaciones para con los hijos, sin necesidad del previo requerimiento que, para los ilícitos de desobediencia es preceptivo. Es un tipo de omisión que requiere: A) Un elemento objetivo, a saber, la existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. Y no solo las de componente económico, sino las personales relativas al derecho de visitas, siempre que el incumplimiento de tal obligación no constituya delito. B) Un elemento subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla.

El elemento objetivo ya hemos visto que concurre y ha sido reconocido por la recurrente, ahora bien, el problema esta en el elemento subjetivo, en determinar si había voluntad de incumplir la obligación. Al respecto la jurisprudencia tiene declarado que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). Y es por ello, que, atendiendo al desarrollo de los hechos, del cual hemos dejado constancia en el fundamento jurídico anterior, hemos de decir que el elemento subjetivo concurren en la conducta de la recurrente, pues la misma estuvo en todo momento asistida de Letrada, conocedora del derecho, y, ante la sospecha de un posible abuso sexual, hizo lo correcto, llevar a la niña a recibir asistencia sanitaria e interponer la correspondiente denuncia, pero el mismo día que interpone la denuncia el juez instructor adopta la medida de investigación precisa, el informe forense, y en base a ello, el mismo día dicta la resolución denegando la suspensión del régimen de visitas, no obstante la recurrente, por su cuenta, denegó las visitas al padre, y lo hizo hasta que, se le notifico la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Fe.

Por ello estimamos que no concurre ni la eximente del art 20.7 del CP de cumplimiento de un deber pues la actitud de la madre frente a situaciones en las que crea que el régimen de visitas perjudica al menor ha de ser, no la dejar sin efecto dicho régimen de forma unilateral, sino exponer -y acreditar- ante el juzgado correspondiente las causas de aquella oposición e interesar la modificación de dicho régimen, estando entre tanto obligada a cumplirlo, y tampoco concurre la eximente de estado de necesidad del art 20.5 del CP , pues la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa. La recurrente, hizo lo que debía de hacer, poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial para que procedería a su investigación, pero denegada que le fue la medida de suspensión del régimen de visitas por el juez, la misma debió de cumplir el régimen de visitas establecido, lo que no hizo, por lo que debe de responder de las consecuencias de su incumplimiento.

CUARTO.- Procede desestimar el recurso y declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bárbara contra la sentencia de 11 de Junio de 2.014 dictada por el juzgado de Instrucción nº 8 de Granada en la causa a que este rollo se contrae, DEBO DE CONFIRMAR Y CONFIRMO la misma en todos sus extremos, sin pronunciamiento expreso sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso por ser firme, y devuélvanse los autos originales al juzgado remitente con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo. Rosa María Ginel Pretel.