Sentencia Penal Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 41/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 41/17.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (JUICIO ORAL 177/16).
PROC. ABREVIADO Nº 23/16 (J.INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA).
PONENTE: Ilmo. Sr. JESUS LUCENA GONZALEZ.
NIG: 1808743P20150046731.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
- SENTENCIA Nº 220 -
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
DON JESUS FLORES DOMINGUEZ.
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL.
DON JESUS LUCENA GONZALEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 27 de abril de 2.017.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 41/2017, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 177/2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 23/2016 de Instrucción número 7 de Granada), por recurso interpuesto por Ezequiel
, representado por el Procurador Don Luis Alcalde Miranda y defendido por el Letrado Don Luis Miguel
Fernández Fernández, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de abandono
de familia en su modalidad de impago de pensiones y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Bárbara ,
representada por la Procuradora Doña María del Carmen Navarro Jiménez y defendida por el Letrado Don
Ramón Melgarejo Valdivia.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 22 de noviembre de 2016 dictó la Sentencia número 469/2016 cuyo fallo es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal a la pena de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a Dª. Bárbara en la cantidad de 2035 € por las pensiones adeudadas, cantidad que deberá incrementarse en el interés legal del dinero.'

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'El acusado, resulta obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, fruto de su matrimonio con Dª. Bárbara , la cantidad de 450 euros mensual, obligación establecida en el Convenio Regulador firmado por las partes y ratificado por Sentencia de Separación nº 373/2013 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en de fecha 22- 07-2013 en autos 553/2006.

El acusado no pagó las pensiones devengadas desde el mes de Mayo de 2015 hasta el mes de marzo de 2016, cuyo importe asciende a 4.500 euros (450 euros x 10 mensualidades).

Sin embargo, realizó pagos parciales y el día 23-11-2015 pagó la cantidad de 170 €; el día 28-12-15 pagó la cantidad de 170 € y el día 25-01-2016 pagó la cantidad de 175 euros en concepto de pensión de alimentos.

En el mes de Abril de 2016 no realizó pago alguno y, el día 24 de mayo de 2016 pagó 1.400 €; en el mes de junio de 2016 pagó 500 euros y en el mes de julio pagó 650 euros por cuenta de la pensión.

El acusado es de profesión camionero, alternando el trabajo por cuenta ajena con periodos de desempleo, siendo titular de un turismo Seat Córdoba matrícula RW-.... y reside de forma independiente en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Santa Fe.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Ezequiel , representado por el Procurador Don Luis Alcalde Miranda y defendido por el Letrado Don Luis Miguel Fernández Fernández interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2017. También se opuso la acusadora particular Bárbara , representada por la Procuradora Doña María del Carmen Navarro Jiménez y defendida por el Letrado Don Ramón Melgarejo Valdivia en escrito de día 8 de febrero de 2017.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Ezequiel alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, ya que '... cuando ha tenido ingresos ha pagado hasta el límite de sus posibilidades, incluso en cuantía superior a la exigida, como se acredita y como resulta de los pagos de Mayo, Junio y Julio de 2016...automóvil marca Seat Córdoba, matrícula RW-.... ...no vale nada. Está inservible...En los hechos probados...No aparece en modo alguno capacidad económica...Para condenar debería haberse constatado que el acusado dejó de pagar, intencionadamente, pudiendo hacerlo, por tener capacidad económica suficiente...con 800 euros, teniendo que subsistir mediante pago de alquiler (como entiende la sentencia, aunque mi representado ha manifestado que se le cede gratuitamente la vivienda), pagar comida, vestido, etc..., es obvio que con 800 euros no se puede...yerra la sentencia...cuando afirma que el contrato de mi representado es a tiempo completo ...'.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Ezequiel esta Sala estima que su recurso ha de prosperar.



TERCERO.- En el caso, no lleva razón el recurrente cuando alega que ' En los hechos probados...No aparece en modo alguno capacidad económica...Para condenar debería haberse constatado que el acusado dejó de pagar, intencionadamente, pudiendo hacerlo, por tener capacidad económica suficiente...'.

El relato de hechos probados que contiene la Sentencia apelada, a que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, recoge unos hechos que, en sí mismos considerados, describen acción u omisión típica y antijurídica, resultan ser típicos, encuadrables en la infracción penal, artículo 227 del Código Penal , tipo por el que se condena al recurrente. Los fundamentos de derecho primero y segundo de la misma Sentencia apelada desarrollan lo relativo a que durante el período objeto de enjuiciamiento el acusado disponía de recursos económicos necesarios para hacer frente, de forma total o al menos parcial, a la pensión alimenticia fijada de 450 euros mensuales, así como para entender que si no hizo frente al pago, de manera íntegra o al menos conforme a sus posibilidades, lo hizo de manera voluntaria.

La Sentencia recurrida en el relato de hechos probados da por probado tanto lo debido, como lo pagado, y sus fechas, añadiendo que el acusado es camionero de profesión, alternando el trabajo por cuenta ajena con períodos de desempleo, siendo titular del vehículo que refiere, y residiendo en la vivienda que ubica en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Santa Fe (Granada). Es en los fundamentos de derecho primero y segundo donde se desarrollan por el Ilmo. Magistrado a quo los motivos de existencia de capacidad económica suficiente y voluntariedad en el no pago por parte del acusado. Tal modo de proceder, a la vista del contenido del artículo 227 CP , es correcto, puesto que en el relato de hechos probados se contienen todos los elementos del tipo sin necesidad de acudir al mecanismo de la heterointegración. Nunca en la descripción típica se hace referencia ni a la capacidad económica del pagador, o a la voluntariedad o no en el no pago. El tipo se refiere sólo al no pago de lo debido. Lo pretendido por el recurrente constituye una indebida solicitud de plasmación en el relato de hechos probados de elementos que son 'negativos' del tipo, y no incluidos en el mismo.

Cierto es que no resulta dable, en perjuicio del acusado, acudir al mecanismo de la heterointegración, debiendo el relato de hechos probados resultar por sí mismo autónomo y entendible, con inclusión de los elementos configuradores del concreto tipo a aplicar en consecuencia, y de en su caso los hechos que darían lugar a la aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como pudiera ser la reparación del daño, caso de haberse dado por probado que con posterioridad a la comisión del delito se aminoraron de manera significativa las consecuencias del mismo, por pago de todo o parte de lo debido. Mas como se dice, no se aprecia infracción.

Ahora bien, en el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico, no produciéndose, por hallarnos en sede penal, ningún tipo de inversión en la carga de la prueba, lo que nunca resultaría admisible. La denuncia se interpone por la luego acusadora particular Bárbara en día 28 de agosto de 2015, por hechos consistentes en no haberle pagado su ex marido, del que está divorciado, Ezequiel , las cantidades a que venía obligado, 450 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, para sus dos hijos, desde el día 6 de mayo de 2015 hasta el mismo día de interposición de la denuncia. Son 450 euros mensuales los que debía pagar el recurrente, en concepto de pensión alimenticia y a favor de sus dos hijos, según convenio regulador aprobado y ratificado en Sentencia de separación número 373/2013 de día 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada en procedimiento número 553/2006. No se discute.

El período objeto de enjuiciamiento, delimitado, como no podía ser de otra manera, por los escritos de acusación, abstracción hecha de las fechas de última toma de declaración al acusado, auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado y auto de apertura del juicio oral, abarca desde mayo de 2015, exclusive por haber sido objeto de enjuiciamiento en procedimiento penal anterior, hasta el mes de marzo de 2016. Dicha fecha final del período de enjuiciamiento no ha sido discutida por las partes. Sólo constan los ingresos percibidos por el acusado en el año 2014 (folio 44), año prácticamente irrelevante teniendo en cuenta el período de enjuiciamiento. Existe una cuenta con un saldo de 5,58 euros. No consta valoración del vehículo a motor, marca Seat, modelo Córdoba, matriculado el día 5 de mayo de 1995. Aunque el acusado aparece como titular no único de tres inmuebles, es lo cierto que dos de ellos tienen apariencia ganancial, estando en todo caso en situación de indivisibilidad, apareciendo como en un 50% de su titularidad, y en otro 50% titularidad de la acusadora particular, no pudiendo disponer del mismo mientras no concluyera y se liquidara en su caso la misma sociedad, lo que no consta haya ocurrido, concluyendo la sociedad de gananciales en los supuestos mencionados en los artículos 1392 y 1393 del Código Civil , entre los que se encuentra precisamente el que el otro cónyuge haya sido condenado por delito de abandono de familia, debiendo a continuación, una vez disuelta la sociedad, procederse a su liquidación ( artículo 1396 CC ), ni constando tampoco haya cesado la situación de indivisibilidad del otro inmueble, del que aparece como titular en un 33,33 % ( artículos 400 y siguientes del Código Civil ). El acusado declara en el acto de juicio que trabaja 'a temporadas', que le han descontado de la nómina un embargo que tuvo. Que '... he ido aportando lo que he podido porque mi nómina es pequeña, de 800 euros ...', que durante el período objeto de enjuiciamiento estuvo trabajando con camiones que no son suyos, de conductor, cobrando una nómina de 800 euros que tuvo embargada, reconociéndose por las partes que tuvo al menos dos o tres nóminas embargadas, que en Abril de 2016 obtuvo ingresos por herencia y pagó atrasos, declarando la acusadora particular que sabe que ' vive en Santa Fe de alquiler.....que lleva cuatro años de alquiler ....', y que ha pagado parte del préstamo hipotecario durante al menos dos meses. Con tales datos, tampoco habría sido posible el dictado de una sentencia condenatoria, pues la capacidad económica durante el período de enjuiciamiento, que ganara 800 euros al mes, sólo podría darse por probada según el propio reconocimiento del acusado vertido durante su declaración, la cual, también valorada conjuntamente, no puede servir para tener por plenamente justificada ni su capacidad de pago íntegro de la pensión durante el período de enjuiciamiento, ni su voluntad deliberada de incumplimiento, máxime si se tiene por cierta la afirmación de la ex cónyuge declarante relativa a que desde hacía cuatro años vive de alquiler, por lo que se desconoce, dada la escasa prueba practicada, qué cantidad le pudiera restar, al mes, al acusado, y durante los meses objeto de enjuiciamiento, tras atender el pago de alquiler, su propio mantenimiento, el préstamo hipotecario, y descontados los embargos, cantidades exactas que se desconocen, para atender al pago de la pensión alimenticia, obligación de pago de pensión alimenticia fijada en resolución judicial que ha de entenderse como de carácter preferente, pero situada al mismo nivel que la garantía de la propia supervivencia del obligado.



CUARTO.- Al estimar el recurso planteado por Ezequiel procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel , representado por el Procurador Don Luis Alcalde Miranda y defendido por el Letrado Don Luis Miguel Fernández Fernández, contra la Sentencia número 469/2016 de fecha 22 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada que le condenó como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones revocando la misma y absolviéndole del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones por el que había sido condenado en instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación, así como las de instancia dada la absolución.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.