Sentencia Penal Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 18/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JFM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000018/2015
NIG: 3802041220100004387
Resolución:Sentencia 000220/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000016/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar
Acusado: Visitacion ; Abogado: Francisco Javier Ela Abeme; Procurador: Francisco Jose Gomez
Afonso
Acusado: Eleuterio ; Abogado: Avelino Miguez Caiña; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Acusador particular: María Inés ; Abogado: Soledad Suarez Cruz; Procurador: Yolanda Morales Garcia
SENTENCIA
TRIBUNAL
Presidente
D. Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
D. José Félix Mota Bello (Ponente)
D. Juan Carlos González Ramos
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 18/2015, seguido por el procedimiento
abreviado, remitido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Güimar, seguida por delitos de estafa y
apropiación indebida, procedimiento en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular y
como acusados Eleuterio y Visitacion , debidamente circunstanciados. Todos ellos con la representación

y defensas identificadas en autos, en esta causa en la que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo.
Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248 y 249 del Código Penal , así como de un delito de apropiación indebida del artículo 252, vigente en la fecha de los hechos. En el acto del juicio, consideró autores del hecho a ambos acusados y solicitó la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio de la profesión de abogado durante dicho plazo, así como al pago de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización por seis mil euros.

2º.- La acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

3º.- Las defensas solicitaron la absolución.

II.- HECHOS PROBADOS.

Iº.- Isaac fue condenado por sentencia firme dictada en el Procedimiento Abreviado nº 68/2009, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de S/C Tfe, a la pena total de 6 años y 12 meses de prisión por la comisión de dos delitos de robo con violencia, pena que debía extinguir el pasado día 2 de diciembre de 2015. Cuando ya estaba cumpliendo esta condena, por medio de un compañero de celda, los acusados Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Visitacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos abogados en ejercicio, contactaron con Isaac en prisión, llegando a plantear la posibilidad de interponer un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo para conseguir su libertad. En principio, estimaron unos gastos de 6.000 euros por la formalización del citado recurso, solicitud de indulto y asesoramiento durante la ejecución. Ambos fueron designados defensores de Isaac , en dicho procedimiento, el día 17/08/2009.

2º.- Al tiempo, contactaron con María Inés , madre de Isaac , quien debía encargarse por cuenta de su hijo del pago de la cantidad de 6.000 euros convenida. Después de un primer contacto con ella, con intervención de ambos encausados, fue Eleuterio quien siguió relacionándose con la madre de su defendido, con otros dos encuentros, ambos en la localidad de Candelaria. En estas ocasiones, Eleuterio , pese a ser consciente de que no iba a interponer un recurso de revisión y sin intención de realizar actuación alguna en su defensa, recibió de María Inés la cantidad de 6.000 euros, entregas que se produjeron entre el 26 y el 28 de agosto de 2009 en Las Caletillas (S/C Tfe). A partir de este momento, dispuso del dinero entregado y se desentendió del asesoramiento jurídico. Finalmente, llegó a presentar una petición de indulto y de suspensión de la ejecución de la pena por reste motivo, en escrito que presentó en febrero de 2010, días antes de que Doña María Inés presentara una queja en el Colegio de Abogados, luego de varios intentos para comunicarse con los letrados.

Fundamentos

Sobre la prueba.

1º.- La pretensión acusatoria parte de un relación de hechos que ha dado lugar a una imputación por delito de estafa y, alternativamente, por apropiación indebida. Para la declaración de probados de los anteriores hechos y para concluir en orden a afirmar la relevancia jurídico penal de los comportamientos imputados, aunque ello implique alterar en este examen la sucesión histórica de los hechos, resulta de singular relevancia analizar las evidencias que llevan a declarar probado que la denunciante efectivamente hizo las entregas de dinero (6000 euros) a los que hace referencia en su declaración, así como las circunstancias de esta disposición. En cuanto a esto último, las entregas de dinero, al parecer realizadas en dos veces a finales del mes de agosto de 2009, se efectúan después de que su hijo (en prisión cumpliendo condena) y, ella misma, contactaran con los dos encausados, abogados en ejercicio. Estos ofrecieron sus servicios profesionales, sugiriendo la posibilidad de presentar algún recurso (apelación o revisión) o tramitar una solicitud de indulto.

En concreto, sobre la entrega del dinero, se realizó en el municipio de Candelaria, en dos disposiciones, siendo físicamente su receptor el acusado Eleuterio . La declaración de la testigo, aun cuando existan algunas imprecisiones en su testimonio si se compara con declaraciones anteriores, no afecta a la parte sustancial de este relato, en cuanto a haber efectivamente entregado dichas sumas hasta cubrir los 6000 euros que ambos letrados le habían reclamado para asumir la defensa. Este testimonio de la denunciante cuenta con elementos de corroboración, al quedar acreditado documentalmente que en las mismas fechas realizó diversas retiradas de dinero en efectivo de 2000, 3000 y 1000 euros, los días 18 de agosto, 26 y 28 de agosto de 2009. La suma de las cantidades dispuestas coincide con los seis mil euros cuantificados en el recibo que redacta el acusado Eleuterio . Hay coincidencia en las cantidades que manifiesta haber dado en metálico al encausado, así como proximidad en las fechas en que se producen estos encuentros y entregas de dinero, por más que pueda existir alguna inexactitud al concretar la fecha de alguna de estas disposiciones. Además, de la última entrega existe un testigo presencial, Jose Pablo . Sobre este testimonio, debe precisarse que el declarante faltó a la verdad en su primera declaración, al negar que conociera a María Inés , quien sin embargo es su suegra. En el acto del juicio explicó los motivos de esta primera manifestación y por lo demás ratifica y detalla que su suegra entregó el sobre con el dinero, que el receptor (un hombre) lo recogió y contó, al tiempo que entregaba a María Inés un papel (el cuestionado recibo unido al folio 16 de las diligencias previas), sobre el que dice no haber visto que fuera firmado en dicho momento. Sobre el mencionado documento, a modo de recibo, debe añadirse que el encausado Eleuterio , pese a negar haber recibido cantidad de dinero alguna, reconoce haber entregado a María Inés el citado documento, pero sin firma alguna. El documento unido a las actuaciones presenta dos firmas que analizadas por un perito calígrafo no se han considerado auténticas. Aunque el dictamen pericial, ratificado en el juicio, presenta estas conclusiones para ambas firmas, sin embargo, hay un elemento distintivo en una de las firmas, la correspondiente al encausado Eleuterio , ya que en este caso se concluye que su firma podría haber sido falsificada por imitación de memoria, en tanto que la otra firma, la atribuida a la encausada Visitacion lo habría sido mediante falsificación por imitación o por asimilación de grafía. No obstante, la explicación del encausado sobre la entrega de un documento sin firma, en las circunstancias que relata, no parece muy creíble. Por otra parte, el documento era un recibo, elaborado para ser firmado por ambos letrados, por lo que tampoco se concibe mucho de qué manera iba a rubricarlo la letrada que no se encontraba en dicho lugar, en el supuesto de haberse materializado la entrega de dinero en dicho acto, según tenían previsto los letrados.

La entrega del documento, presumiblemente firmado, por más que no fueran los encausados quienes materialmente lo hayan rubricado, no hace sino reforzar la tesis del engaño en el que se vio involucrada la víctima, que pensando que los encausados podrían asumir una defensa con posibilidades de algún resultado favorable para su hijo, incluso la prometida excarcelación, hizo las entregas en efectivo que se describen en los hechos, sin que los encausados realizaran actividad profesional alguna en defensa de su hijo, hasta la elaboración de un escrito de petición de indulto y solicitud de suspensión del cumplimiento de la pena, presentados en febrero de 2010, cuando se había deteriorado la relación con su cliente y su madre, que había hecho efectiva la cantidad requerida, produciéndose esta primera actuación en vísperas de la presentación de un escrito de queja ante el Colegio de Abogados (folio 13), cursado el día 12 de marzo de 2010.

2º.- Sin embargo, en punto a la autoría criminal de los hechos, deben hacerse también algunas precisiones. Es cierto que ambos acusados contactan conjuntamente con el preso al que ofrecen sus servicios profesionales como abogados. Igualmente, ambos podrían haber exagerado, de alguna forma, los servicios profesionales ofrecidos y las posibilidades de excarcelación del preso. Del mismo modo, en la primera toma de contacto con la madre del preso intervienen ambos acusados. No obstante, hasta aquí podría llegar con alguna consistencia probatoria la intervención de la acusada Visitacion . En su declaración ante el Tribunal, describió la colaboración con el otro acusado como una situación no muy armónica, haciendo referencia a las circunstancias que motivaron que en aquel tiempo estuvieran compartiendo despacho profesional. Lo cierto es que ninguna de las dos entregas de dinero se materializa directamente con la referida acusada.

En la primera, relata un curioso episodio (ya explicado en su primera declaración), al referir que fue el otro acusado quien contactó físicamente con la señora y que este la dejó encerrada dentro del coche. La segunda vez quien acude a la cita es el encausado Eleuterio . De alguna forma, estas manifestaciones coinciden también con la declaración de la víctima y pueden asumirse partiendo de otros hechos, especialmente por la postura mantenida por este acusado que niega haber recibido dinero alguno, de donde también puede resultar plausible que ocultara a su compañera de despacho la efectiva entrega del dinero. Con este planteamiento, el tratamiento del comportamiento penal de uno y otro debe diferenciarse. Aun partiendo de la contribución de ambos acusados a la existencia del engaño en los momentos iniciales, al ofrecer unos servicios profesionales un tanto exagerados para las posibilidades reales de defensa (no existe dato relevante alguno que avalara la eventualidad de un recurso extraordinario de revisión), lo cierto es que avanzados estos contactos con la madre del preso, parece tomar mayor protagonismo el acusado Eleuterio que es quien materialmente recibe los pagos y extiende una especie de recibo, descriptivo de estos servicios profesionales y lo que es más relevante, acepta estas cantidades sin tener intención alguna de asumir y prestar estos servicios, en cierta medida inviables. En esta última actitud, se encuentran las circunstancias que permiten detectar la existencia de un engaño antecedente, condición que, sin embargo, no es extensible, con rigor probatorio, a la otra acusada, ya que esta pudo desconocer la entrega del dinero y también, hipotéticamente, pudo resultar engañada en este punto. En esta última coyuntura, no podrían hacerse extensivas a la misma las consecuencias de este engaño antecedente, ni achacársele la posterior inactividad profesional que, en su caso, podría ser debida a la falta de pago del anticipo exigido para la prestación del servicio. En estas circunstancias procede su absolución.

En cuanto al otro acusado Eleuterio , únicamente añadir que el único servicio profesional que se ha prestado (solicitud de indulto y petición de suspensión de la condena ya en ejecución) podría tener un coste en honorarios de aproximadamente 400 euros (según informe del Colegio de Abogados). De todas formas, se trató de una prestación tardía, en los días previos a que la cliente presentara un escrito de queja en el Colegio de Abogados y con toda probabilidad como justificación ante sus repetidas quejas.

3º.- Calificación de los hechos como delito de estafa. La relevancia de los declarados probados, a los efectos de la subsunción en el delito de estafa previsto en el art. 248.1 del CP , requiere como primer elemento la existencia de un engaño bastante que finalmente desemboque en un perjuicio patrimonial propio o ajeno.

Par la aplicación del mencionado precepto legal, conforme convienen doctrina y jurisprudencia, es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergeñó el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa . La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

De forma manifiesta, estos requisitos del delito concurren en la conducta previamente descrita, ya que, según lo descrito, el acusado Eleuterio después de haber ofrecido unos servicios profesionales, de difícil cuando no imposible materialización, persistió en el engaño reclamando pago de unas cantidades a modo de anticipo, por la prestación de unos servicios que conscientemente no podía o no tenía intención de realizar.

4º.- Sobre la calificación alternativa como delito de apropiación indebida. En el supuesto de no considerarse materializada esta situación de engaño antecedente, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida, igualmente atribuido al acusado Eleuterio . Así, se ha introducido la acusación alternativa por delito de apropiación indebida , previsto en el artículo 252 del Código Penal . Determina el invocado precepto penal (en el texto legal vigente al tiempo de los hechos) - art. 252- que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'. De acuerdo con repetidos precedentes del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las Ss.T.S. 570/2008, 30 de septiembre; 735/2008, de 12 de noviembre; 894/2008, de 17 de diciembre; y 918/2008, de 31 de diciembre) el delito de apropiación indebida requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega. d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 del Código Penal incorpora dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio ), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial (se reitera que estos comentarios hacen referencia a los tipos penales en vigor al tiempo de los hechos).

De descartarse la existencia de un comportamiento ilícito que hubiera desencadenado el acto dispositivo, la entrega de los seis mil euros, debería entonces reconducirse la declaración de condena a este segundo delito (castigado con las mismas penas), ya que el acusado habría dispuesto de estos fondos (incluso niega haberlos recibido), una suma de 6000 euros por unos servicios profesionales que a lo sumo habrían devengado honorarios por unos 400 euros, ya que no se acreditan otros servicios o actuaciones profesionales.

Al respecto, sobre la causa de estas entregas de dinero, debe recordarse que al justificar el anticipo, se apuntó a la necesidad de contratar el servicio de otros profesionales en Madrid y a otros gastos para la presentación del recurso ante el Tribunal Supremo. No puede por ello entenderse que esta cantidad fuera destinada directamente al pago de servicios profesionales, actividad que por otra parte no se desempeñó de modo regular y la única actuación se realiza meses después, cuando ya la relación con la cliente se encuentra deteriorada y por una prestación con un coste muy inferior a las sumas anticipadas. En todo caso, el acusado niega expresamente haber recibido los referidos seis mil euros.

5º.- Individualización de las penas. No se ha apreciado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Para la individualización de la pena habrá de estarse a la previsión del artículo 66.1-6ª del Código Penal , teniendo en cuenta las específicas previsiones del artículo 249 del Código Penal : importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Algunos de estos criterios deben ponderarse en sentido agravatorio. Así, debe tomarse en consideración la cantidad defraudada que con holgura supera los límites previstos para el delito leve, los limitados medios económicos de la víctima, la relación entre esta y el defraudador, en su condición profesional como abogado y las circunstancias empleadas en la ejecución del fraude, aprovechándose de la situación de privación de libertad del hijo de la víctima. El concurso de estas circunstancias nos llevaría a individualizar la pena correspondiente al delito básico de estafa en su umbral máximo. Sin embargo, aunque no se haya apreciado la atenuante por dilaciones indebidas (tampoco invocada por las partes), lo cierto es que la causa ha sido enjuiciada con algún retraso, si bien en la fase de enjuiciamiento motivado por los problemas de salud del acusado. Con todo, aunque formalmente no se haya valorado la posible atenuación, la pena se impone dentro de los términos de la acusación (un año y seis meses de prisión), por lo tanto sin superar el límite de la mitad inferior de la pena.

Con relación a las accesorias, en el caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , además de la legalmente imponible de prohibición para el derecho de sufragio pasivo, se impone la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, en razón a la vinculación del acto delictivo con el ejercicio de esta actividad profesional.

6º.- En cuanto a la responsabilidad civil se condena al acusado a la devolución de los seis mil euros que obtuvo mediante dicho fraude. Además se le condena al pago de las costas causadas, en la proporción que le corresponde, incluidas las costas causadas a la acusación particular.

7º.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas del juicio deben imponerse al condenado.

Por lo expuesto,

Fallo

1º.- Condenamos a Eleuterio como autor de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de duración de la condena, más el pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

2º.- Absolvemos a la acusada Visitacion de los delitos de estafa y alternativamente apropiación indebida por los que fue acusada, declarando de oficio las costas correspondientes a esta imputación.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.