Sentencia Penal Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 141/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº220/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 141/2018
P.ABREVIADO NÚM. 125/2018
En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Carmelo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ, dictó sentencia el día 23/3/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Carmelo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 y 74 del C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carmelo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' Que por auto de 15 de marzo de 2017, del Juzgado de violencia sobre la mujer nº1 de Cádiz , dictado en las diligencias previas nº258/2016, se acordó el alejamiento de Carmelo , respecto a Lina , a menos de 150 metros de su persona, domicilio y cualquier otro lugar en el que se encuentre y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, acordándose el control telemático de dicha medida. El auto se notificó a Carmelo el día 16 de marzo de 2017.

Pese a que Carmelo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 25 de mayo de 2017, firme el 20 de julio de 2017, del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz, por un delito de quebrantamiento a la pena de siete meses de prisión, conocía el contenido y alcance de la prohibición impuesta, así como las consecuencias del incumplimiento, los días 22 y 23 de febrero de 2018, fechas en las que estaba en vigor la prohibición, estuvo a menos de doscientos metros de Lina , con quién había mantenido una relación sentimental. Así, el día 22 de febrero de 2018, fechas en las que estaba en vigor la prohibición, estuvo a menos de doscientros metros de Lina , con quién había mantenido una relación sentimental. Así, el día 22 de febrero de 2018 a las 23.45 horas, Carmelo se encontraba en la calle Batalla del Callao, y Lina en la calle Olvera a menos de ciento cincuenta metros. El día 23 de febrero de 2018, Carmelo y Lina estuvieron juntos a las 9.20 hora en la calle Ramón Franco de Cádiz, a las 9.24 horas en la calle Eloisa Malcampo Ofarrel de Cádiz, a las 9.45 horas en la Plaza de la Estación del Puerto de Santa María, a las 9.51 horas en la calle Osa Mayor del Puerto de Santa María, a las 10.06 horas en la calle Virgen de los Milagros del Puerto de Santa María, a las 10.14 horas en la Plaza de la Esperanza del Puerto de Santa María, y sobre las 2.00 horas del 23 de febrero de 2018, Lina y Carmelo viajaban juntos a bordo del vehículo de Carmelo Toyota Avensis por la Avenida San Severiano de Cádiz.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmelo quien discrepa de la misma planteando como motivo principal la existencia de un error en la apreciación de la prueba y la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, además alega que existe error de prohibición pues el recurrente actuó con la creencia de que el consentimiento de la persona protegida determina la falta de obligación de cumplir dicha orden y en consecuencia el quebrantamiento no sería ilícito por mediar el consentimiento de la persona protegida y en todo caso manifiesta que al menos sería de aplicación la atenuante analógica muy cualificada relacionada con la eximente incompleta de legítima defensa o estado de necesidad.

El ministerio fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. El recurso no puede prosperar estando abocado al fracaso y las alegaciones del recurrente son por completo inmunes a las expuestas en la sentencia recurrida.

En cuanto al error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, no estamos de acuerdo con lo expuesto, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dispone que en la apreciación de las pruebas personales ha de prevalecer el criterio del juez ante cuya presencia las mismas se practicaron, toda vez que es el único que ha podido gozar de la inmediación. El tribunal de apelación no puede corregir la valoración así efectuada, dado que cuando ésta como ocurre en el presente caso está motivada, debe ser respetada. Proceder de otro modo constituiría una arbitrariedad. Es de destacar además que la interpretación subjetiva que ofrece la defensa arranca de los mismos elementos que han sido valorados por el juez cuyo criterio imparcial es el que debe ser respetado y en todo caso está admitido por el propio recurrente que estuvo conviviendo con la persona respecto de la cual le afectaba la prohibición judicialmente impuesta por espacio de al menos cuatro días, lo que por sí solo constituye el delito de quebrantamiento.

Se pretende de otro lado, que se considere que se trata de un quebrantamiento consentido por la persona afectada por la orden de alejamiento e incomunicación y que por tal motivo debió aplicarse el error de prohibición, dado que el recurrente no era consciente de que al acceder a los deseos de la mujer de volver a convivir, con ello quebrantaba la prohibición impuesta y además se alega que debió aplicarse como atenuante muy cualificada la analógica a la legítima defensa o estado de necesidad.



TERCERO. En orden al efecto que pueda producir el consentimiento de la persona protegida en la tipificación del delito baste destacar el Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 de Pleno del Tribunal Supremo en el cual se vino a zanjar la polémica en torno a los efectos que dicho consentimiento pudiera provocar,se afirma la irrelevancia de dicho consentimiento. Por ello estando claramente probado que el recurrente era conocedor de la orden que le afectaba y de las consecuencias de su incumplimiento y una vez sentado que el consentimiento de la víctima como persona protegida resulta irrelevante en orden a la conformación del tipo penal, debemos descartar el error invocado en tanto que es público y notorio que las resoluciones de los tribunales deben de ser cumplidas no perdiendo su efecto por el hecho de que las partes hayan llegado a un determinado acuerdo. Si el deseo de las partes resulta contrario a la orden impuesta, su efecto sólo puede ser dejado sin efecto por la autoridad que la impuso y esto es de público y general conocimiento.

Tampoco estimamos aplicable la apreciación de una atenuante analógica y mucho menos la consideración de la misma como muy cualificada, pues en situaciones como las que acaecieron, dicha aplicación, salvo en alguna resolución aislada como la citada por el recurrente, no es seguida por los tribunales.

Las eximentes de legítima defensa o estado de necesidad pertenecen a la categoría de causas de justificación en tanto que anulan la antijuricidad de la conducta, pero conductas como la llevada a cabo por el acusado en tanto en cuanto no responde a ninguno de los principios que inspiran dichas causas de justificación, no pueden ser objeto de atenuación. El acusado era conocedor de la antijuricidad de su conducta, sabía que existía una prohibición judicial, y pese a ello antepuso sus deseos personales de reanudación de la convivencia al cumplimiento estricto de la orden, lo cual resulta antijurídico aunque dicha acción se cometiera con el consentimiento la persona protegida por la orden.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso sin que se aprecien motivos para hacer una expresa declaración respecto de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Carmelo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número cinco de esta capital el pasado 23 de marzo de 2018 en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, la cual en consecuencia íntegramente confirmamos sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta apelación.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.