Sentencia Penal Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 418/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0414518
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 418/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 293/2016
Apelante: D./Dña. Jenaro
Procurador D./Dña. LUIS DE VILLANUEVA FERRER
Letrado D./Dña. MARIA CRISTINA PEÑA CARLES
Apelado: D./Dña. Norberto
Procurador D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ
Letrado D./Dña. JORGE VAZQUEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 220/2018
ILMAS. SRAS.MAGISTRADAS
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN ( Ponente )
Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio Oral 293/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un
delito de calumnia e injuria. Fueron partes en esta alzada: como apelante, DON Jenaro , representado por el
Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer y asistido por la Letrada Doña Cristina Peña Carles; como apelado
Don Norberto , representado por la Procuradora Doña Sonia de la Serna Blázquez, asistido por el Letrado
Don Jorge Vázquez López Blázquez. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO
ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 3 de octubre de 2017 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' La acusación particular representada por Jenaro formuló acusación contra, Norberto , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, sobre la base de los siguientes hechos: I).- El día 27/08/2014, en la página Web del blog publicado por Norberto , bajo el título 'Blog de Norberto ', se publicó un comentario titulado 'corrupción en la RAE y plagio total en las obras de su miembro Jenaro ', en el que se vierten las siguientes expresiones: '(...) también le constan 9 delitos por fraude y plagio (5 en fase de instrucción y 4 pendientes de juicio).

En dos de los 9 casos abiertos admite haber copiado 80 y 72 páginas, respectivamente. Más curioso, admite haber comprado la totalidad de 3 de sus libros. Más curioso, se le abre expediente sancionador por haber pasado facturas falsas como gastos de corresponsal, admitiendo que no actuaba como tal... era miembro de la guerrilla (...)' 'El nivel académico de Jenaro no pasa de doctor honoris causa por la politécnica de su pueblo natal, Cartagena'.

' Norberto ya me empieza a subir el asco de ver tanta basura... a veces me pregunto ¿Qué leche mamaron estas hienas?'.

'Me pregunto, ¿tan difícil es para los Ministros de Justicia y Cultura ordenar el cese de este mamón de la RAE y acuñar todos sus plagios con el nombre verdadero de su autor, por supuesto haciendo constar dicha fechoría?'.

2).- El día 29/04/2015 se publicó en la página Web del blog del acusado el comentario: 'SE INICIA EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL ENTRE Jenaro Y BLOG DE Norberto ' en el que se puede apreciar que el acusado incluye un montaje del cartel del conocido film 'GLADIATOR' en el que cambia el rostro del verdadero protagonista por una fotografía del querellante y modifica el título de la película que pasa a ser 'PLAGIATOR'.

En el texto de dicho artículo incluye las siguientes expresiones en referencia al querellante : ' En principio todo apunta a que le proceso ira para largo, igual se piensa Jenaro que va a ser abogado, jurado, victima, verdugo de la causa y que de una cacicada-como siempre- resolverá el caso' 'A este delincuente de las letras y académico de la RAE (...)'.

'Anteriormente, TVE le dio dos opciones vete o te echamos, por las grabaciones de falsos episodios de crónicas de guerra- se hacían en Madrid y las colaba corno grabadas en Bosnia, para cobrar dietas y evitar riesgos de guerra'.

'Un académico de la RAE es imposible que pueda tener tantas faltas de ortografía y sintaxis como tiene este mequetrefe'.

'A Jenaro le colocó en TVE casi a punta de pistola su hermano'.

'Posteriormente se le demostraron varios plagios, el último de Angelica al que solo cambió el nombre de 'Historia de Santo ' a 'perros e hijos de perra'.

3).- En un post publicado el día 17/03/2015 en el mismo blog correspondiente al día 17/03/2015, incluyó: 'Como bien dice el Presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, la Ley está ideada para el robagallinas, no para el corrupto que se enmascara de político o gran defraudador. Antes de las 24 horas posteriores a publicar por alusión-denunciado¬-demanda judicial del Capitán Alatriste, Jenaro a Blog de Norberto , el juzgado Instructor del caso, número 6 de Majadahonda, ya empieza ordenado recortes en mis publicaciones, en este caso con toda la razón de mundo. No tanto en admitir la querella de Jenaro , ya que solo se base en una leve apreciación ética por parte del denunciante y carente de base legal. Hasta la dotación de dicho juzgado sabe perfectamente que este bigardo vive del plagio, la calumnia v la humillación reiterada a Quienes simplemente le tosan. No tengan la menor duda a cualquiera de nosotros ni siquiera nos habrían admitido la demanda'.

Estos hechos no son constitutivos de infracción criminal.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que ABSUELVO a Norberto del delito de calumnias e injurias con publicidad por los que fue acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Don Jenaro que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

La representación procesal de Norberto impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 15 de noviembre de 2017, interesando la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas de esta alzada.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 5 de marzo de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para deliberación el 20 de marzo de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una Sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo , a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error y en consecuencia ha infringido el artículo 205 del CPE y la doctrina constitucional y jurisprudencial que interpreta su contenido.

El Tribunal Constitucional tiene señalado, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él' Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .



SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello por los siguientes motivos. En primer lugar la Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución perfectamente motivada. Analiza la Juez con cierto detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada. En segundo lugar el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico. En tercer lugar los razonamientos de la Juez de Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido.

Descarta la juzgadora el delito de calumnias con publicidad previsto y penado en el artículo 205 del Código Penal en relación con el artículo 211 del mismo cuerpo legal ; así como el delito de injurias graves por escrito y con publicidad del artículo 208 en relación con el también artículo 211 del citado código Penal , al entender no se cumple los requisitos exigidos en los preceptos.

Respecto del delito de calumnia los elementos integrantes del delito son: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente imperar, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad o a sabiendas de su inexactitud; c) no bastan atribuciones genéricas vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta; y d) en último término, ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva.

Así pues resulta necesario que la imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo del delito que se achaca ( STS 1172/1995 de 17 de noviembre ). Por ello, y partiendo de tal razonamiento en el que le está vedado al tribunal la modificación en la relación de hechos probados y, en consecuencia, partiendo de los mismos, entendemos que las expresiones vertidas en el citado Blog con publicidad no son subsumibles ni en el tipo penal de calumnias anteriormente referido ni en el tipo penal de injurias que recoge el artículo 208 del CP . Toda vez que el Blog publicado el 27 de agosto de 2014 titulado 'corrupción en la RAE y plagio total en las obras de su miembro Jenaro ' comienza haciendo mención expresa a una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del año 2011 que condenó al querellante a pagar al cineasta Adriano la cantidad de 80.000 € por vulneración de los derechos de propiedad intelectual. Información veraz y es en este contexto en el que refiere como le constan nueve delitos por fraude y plagio, añadiendo cinco en fase de instrucción y cuatro pendientes de juicio, entendiendo el juzgador que tales imputaciones no pueden incardinarse en el delito de calumnias por su vaguedad e imprecisión, al afirmar haberse incoado nueve procedimientos por fraude y plagio pero no explica en qué han consistido estos comportamientos por no describirlos no aportar datos de ellos etc.

Estos hechos por sí mismos no son constitutivos de delito, dado que la incoación de un procedimiento penal contra otra persona, aunque sea falso como tal no es delito. Por eso el juzgador valora si tal imputación podría incardinarse en el delito de injurias graves del artículo 208 del CP por el que el también querellante fórmula acusación las que igualmente descarta.

Parte del juzgador del concepto de injuria grave por escrito y con publicidad y señala cómo no puede perderse de vista que no es un periodista acreditado o una persona con una opinión autorizada, que esté publicando una información en un medio de comunicación serio y de gran alcance. Es un particular a quien nadie conoce, que tiene un blog de muy escasa difusión e interés, en el que expresa sus opiniones, que no informaciones, con pocas pretensiones de afirmar datos objetivos.

Igualmente señala como cualquier persona con una inteligencia media que realice una lectura superficial del Blog se percata, inmediatamente de la poca credibilidad que merecen las opiniones personales de un auténtico desconocido. Esto unido a que el querellante es un personaje de relevancia pública es por lo que entiende que debe tolerar en consecuencia, las críticas dirigidas a su labor, incluso cuando éstas puedan ser especialmente molestas o hirientes sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno de inmunidad o privilegio y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse públicamente de las que dispondría un simple particular ( STC 25 de octubre de 1999 ).

Por tanto, considera que las expresiones utilizadas, aunque poco acertadas están amparadas en el derecho a la libertad de expresión. Derecho que no sólo comprende la manifestación de ideas sino la crítica a la conducta de otro. Analiza con detalle el juzgador las expresiones vertidas y va examinando, una por una, entendiendo que las mismas no constituyen delito alguno, descartando la imputación delictiva y que sean expresiones contrarias al honor penalmente relevante, dado el poco alcance del Blog en el que se vierten, por lo que son tenidas más por ideas y opiniones del acusado consideradas como desacertadas y desafortunadas e incluso innecesarias, las que afirma el juzgador dicen muy poco de la persona que las emite pero sin embargo no las entiende como graves, debiendo protegerse a través de la vía penal los ataques más graves e intolerantes contra el bien jurídico protegido en este caso el derecho al honor. Máxime cuando en el ordenamiento jurídico existen otros medios de protección del honor al querellante menos gravosos.

Igualmente recuerda como el Tribunal Supremo tiene señalado, que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de ideas sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige porque ello lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.

Es de destacar que en sentencia si considera expresiones utilizadas por el acusado inequívocamente injuriosas la de ' delincuente de las letras', este bigardo vive del plagio, la calumnia y la humillación reiterada a Quienes simplemente le tosan', 'mamón de la RAE', 'analfabeto funcional' (expresión que salió en el juicio pero que s.e.u.o no aparece recogida en el escrito de acusación), 'a Jenaro , le colocó en TVE casi a punta de pistola su hermano' (en el escrito de acusación no se hace ninguna alusión a las expresiones vertidas contra el hermano del querellante; matón que ha sido condenado a 100 años de prisión... Por tanto, nada hay que decir al respecto).

En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la prueba y su conclusión absolutoria aunque no sea plenamente compartida por esta Sala. No obstante, entendemos no se yerra en la aplicación del derecho invocado no habiendo desvirtuado la parte el razonamiento jurídico de la juzgadora con otros argumentos jurídicos que permitan entender infracción de ley por no aplicación del citado precepto y que ,en consecuencia, permita a este tribunal modificar la resolución absolutoria dictada por lo que procede confirmarla en todos los extremos .



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurso interpuesto sino y por el contrario ejercicio legítimo de la segunda instancia cuando no se está conforme con la decisión adoptada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación letrada Don Jenaro contra la Sentencia de 3 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid, en el Juicio Oral 293/2016 , resolución que se confirma en su integridad . No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.