Sentencia Penal Nº 220/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1648/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0184736
Procedimiento Abreviado 1648/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2439/2016
SENTENCIA Núm.: 220/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 16 de Marzo de 2018.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente
causa seguida por los trámites del procedimiento abreviado como Rollo de Sala nº 1.648/2017, dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 2.439/2016 del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, por un delito contra la
salud pública, contra Evaristo , de 46 años de edad, hijo de Felicisimo y Estibaliz , nacido el NUM000
de 1971, natural de Somalia y vecino de Madrid, con antecedentes penales, no consta solvencia y en libertad
por esta causa; y contra Lucas , de 35 años de edad, hijo de Marcial y Mariola , nacido el NUM001 de
1982, natural de Guinea Bissau y vecino de Torrejón de Ardoz (Madrid), sin antecedentes penales, no consta
solvencia y en libertad por esta causa.
Teniendo lugar el juicio el día 15 de Marzo de 2018, con la intervención del Ministerio Fiscal en la
representación que por Ley le corresponde, del acusado Evaristo , representado por la Procuradora Dª.
María Begoña Cendoya Arguello y defendido por el Letrado D. Israel Moya Tirado, y del acusado Lucas ,
representado por la Procuradora Dª. Mercedes Tamayo y defendido por el Letrado D. Rafael García-Zurita

Fernández-Marcos, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los Art. 368 del Código Penal , del que consideraba penalmente responsable en concepto de autor a los dos acusados, con la concurrencia en el acusado Evaristo de la agravante de reincidencia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado Lucas , interesando se impusiera al primero la pena de seis años, con su accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 975 euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al segundo acusado la pena de cuatro años, con su accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 975 euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, abono de costas por mitad y comiso de la sustancia intervenida.

El M. Fiscal pide sustituir la pena que se imponga al acusado Evaristo por la de expulsión del territorio español cuando cumpla al menos 3/4 partes de condena y haya accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO .- Las Defensas de los dos acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de los mismos.

II. HECHOS PROBADOS Sobre la 1'30 horas del día 12 de Septiembre de 2016, el acusado Evaristo , mayor de edad nacido en Somalia el día NUM000 /1971, con NIE nº NUM002 , y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 31/1/2013 en la causa EJ.32/13 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa, tuvo un encuentro en la C/Pico Cejo de Madrid, con el también acusado Lucas , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau el NUM001 /1982, con permiso de residencia nº NUM003 y sin antecedentes penales, en el transcurso del cual Evaristo entregó a Lucas un fajo de billetes, que Lucas introdujo en el bolsillo derecho de su pantalón, y cuando Lucas hacía ademán de sacar algo del bolsillo izquierdo, los agentes de la Policía Nacional, que estaban viendo los hechos, procedieron a intervenir, ocupando en poder de Lucas en el bolsillo derecho de su pantalón el fajo de billetes, que eran un total de doscientos cinco euros, y en el bolsillo izquierdo un paquete de una sustancia pulverulenta marrón que resultó ser heroína, que analizada pericialmente arrojó un peso neto de 10'008 gramos de heroína con una pureza de 14,00 % (1'40112 gramos puros), sustancia estupefaciente que el acusado Lucas tenía en su poder para destinarla al consumo de terceras personas mediante su venta.

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor la cantidad de 258'75 Euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la heroína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El delito de tráfico de drogas implica la transmisión onerosa a terceros. Más igualmente se consuma con toda aquella serie de actos por virtud de los cuales se auxilie o ayude a esa transmisión (incluso aunque fuere gratuita), como la permuta, la mediación, la donación o el transporte de la droga. Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente para destinarla a la venta.



SEGUNDO .- En el caso de autos no ha quedado acreditada una venta de sustancia estupefaciente entre los dos acusados, pues los agentes que estaban vigilando la zona, observaron el encuentro entre los mismos y vieron como Evaristo Felicisimo entregaba a Lucas un bulto consistente en un fajo de billetes, que éste introdujo en el bolsillo derecho de su pantalón, y cuando Lucas hacía ademán de sacar algo del bolsillo izquierdo, procedieron a intervenir, deteniéndoles. Por lo tanto los testigos no observaron si Lucas entregó a Evaristo el paquete que contenía la droga, pues se anticiparon al gesto, y, en consecuencia, no puede afirmarse que Lucas hubiese vendido un paquete que contenía heroína a Evaristo a cambio de doscientos cinco euros.

La defensa de Lucas pone en duda que Mariola entregara a su defendido un fajo de billetes, pues mantiene que los testigos no vieron los billetes, pretensión que debe rechazarse pues si los agentes vieron como el acusado Evaristo entregaba al acusado Lucas un bulto (según la defensa del acusado Lucas ) y éste lo metió en el bolsillo derecho de su pantalón, y si los agentes intervienen a continuación, de manera inmediata, y ocupan en este bolsillo el fajo de doscientos cinco euros, sólo cabe concluir que los que Evaristo entregó a Lucas fue la referida cantidad de dinero.

En el caso de autos tampoco ha quedado acreditado que Evaristo regente un local o piso donde se dedica a vender sustancia estupefaciente, y que se reunió con Lucas con el fin de que éste le suministrara droga para posteriormente venderla en dicho local. En este caso estamos ante sospechas y suposiciones de los testigos que sostienen que Evaristo vende droga en el local y que se reunió con Lucas para suministrarse más droga, pero ninguna prueba se ha practicado al afecto, estando ante una mera opinión. Como tampoco se ha acreditado que este acusado tuviera relación con la droga que el acusado Lucas tenía en un bolsillo de su pantalón, pues no se produjo una entrega de esta droga.

Pero lo que ha quedado plenamente acreditado es que los agentes de la Policía Nacional, que estaban viendo el encuentro entre los acusados, observaron cono Evaristo entregaba a Lucas un fajo de billetes, que introdujo en el bolsillo derecho de su pantalón, y cuando Lucas hacía ademán de sacar un paquete del bolsillo izquierdo, procedieron a intervenir, ocupando en poder de Lucas , en el bolsillo derecho de su pantalón, el fajo de billetes, que eran un total de doscientos cinco euros, y en el bolsillo izquierdo un paquete de una sustancia pulverulenta marrón que resultó ser heroína, tal y como se deduce de la prueba pericial practicada.



TERCERO .- Partiendo de estos hechos que han quedado plenamente acreditados es preciso determinar en este momento si la sustancia estupefaciente que el acusado Lucas tenía en su poder estaba destinada a su propio consumo, como manifestó en el acto del juicio, o al de terceros mediante su venta.

La posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia; apreciar el fin de destinar al tráfico la droga poseída entraña un juicio de valor, pues la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo.

Y así en el caso de autos la finalidad de tráfico de la cocaína intervenida se desprende de dos hechos esenciales: en primer lugar aparece la tenencia por parte del acusado de una bolsa que contenía heroína con un peso neto de 10'008 gramos de heroína y con una pureza de 14,00 %; y en segundo lugar aparece que el acusado no es drogadicto, ni consumidor de heroína. El acusado Lucas reconoció tener en su poder la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, y justificó la tenencia indicando que su intención era probarla y consumirla con su pareja. Pero lo expuesto es una mera afirmación del acusado carente de cualquier soporte probatorio. Es más, el acusado manifestó en el juicio que no era adicto a la heroína y que nunca la había consumido, pues prefería ingerir alcohol, de manera que estamos ante una alegación exculpatoria carente de soporte probatorio.

Por la defensa del acusado se sostiene que la droga intervenida estaba destinada al autoconsumo porque no supera la cantidad que la Jurisprudencia establece como destinada a la venta. Pretensión que no puede prosperar, pues cualquiera que sea la cantidad intervenida al acusado Lucas , dado que éste no es ni adicto ni consumidor de heroína, sólo cabe deducir que estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, pues si el acusado no es drogadicto, ni consumidor de heroína, no se explica que tenga en su poder un paquete que contenía heroína, sino es porque estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.



CUARTO .- La sustancia aprehendida, conforme al resultado de la prueba pericial practicada, obrante en la causa, es heroína, con un peso neto de 10'008 gramos de heroína y con una pureza de 14,00 % que da un total de 1'40112 gramos puros. Esta escasa cantidad de heroína determina que sea de aplicación el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , supuesto de menor entidad. Señala el referido precepto tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '. Ello es así porque el único hecho imputable al acusado Lucas en cuanto al tráfico de drogas es una mera posesión destinada al tráfico de un paquete que contenía 1'40112 gramos puros de heroína.



QUINTO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Lucas , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, mientras que procede absolver al acusado Evaristo al no haberse acreditado su relación con la sustancia estupefaciente intervenida al acusado Lucas .



SEXTO. - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena deben tenerse en cuenta que estamos ante un supuesto de menor entidad, por lo que debe imponerse la pena inferior en grado, siendo procedente la imposición de la pena mínima de un año y seis meses de prisión, dada la escasa cuantía de la droga intervenida, además de la pena de multa de ciento treinta euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

SÉPTIMO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que el acusado Lucas abonará la mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida, mientras que procede devolver al acusado Evaristo los doscientos cinco euros intervenidos al no haber quedado acreditado que estuvieran destinados a la adquisición de sustancia estupefaciente, ni que tuvieran otro origen ilícito.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Evaristo del delito contra la salud pública de que era acusado por el M. Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION , con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO TREINTA EUROS, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de la mitad de las costas de este juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Se decreta el comiso de la droga intervenida al acusado a la que se dará el destino legal.

Devuélvase al acusado Evaristo los doscientos cinco euros intervenidos.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.