Sentencia Penal Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 312/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0164151
Procedimiento Recurso de Apelación 312/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Eugenio
PROCURADOR D./Dña. SERGIO CABEZAS LLAMAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 220/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 19 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 589/2018 sentencia de fecha 16 de julio de 2018 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El día 15 de diciembre de 2017, sobre las 15,30 horas llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM000 de la compañía aérea AVIANCA, procedentes de Cali, el acusado Eugenio portando adosado al abdomen una faja en cuyo interior se ocultaban 13 envoltorios que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 2946,1 gramos y una pureza del 80,1%, lo que equivale a 2.359,82 gramos de cocaína pura. Igualmente llevaba adosados a sendos brazos unos brazaletes, que contenían un total de cuatro envoltorios de igual forma con una sustancia que también resultó ser cocaína, con un peso neto de 499,2 grs y una riqueza del 50,3% lo que equivale a 252,097 gramos de cocaína pura.

El acusado trasportaba esta sustancia conociendo su naturaleza, teniendo que entregarla a una tercera persona, por lo que recibiría 8000 €. Esta sustancia hubiera alcanzado en el ilícito mercado al que iba destinado un precio de venta al por mayor de 133.529,55 € Eugenio es mayor de edad, al haber nacido el NUM001 de 1974, es nacional colombiano y tiene el pasaporte de ese país número NUM002 y nº de identificación personal NUM003 , y no tiene antecedentes penales'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Condenamos a Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 y 369.1.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 €. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de diez años cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y de los 600 € intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción droga, así como a la destrucción de la maleta en las que se transportaba la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 15 de diciembre de 2017.

Procédase a devolver al acusado su pasaporte, que obra unido a los autos'.



TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del acusado Eugenio ; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 18 de diciembre de 2018.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el acusado contra la sentencia recaída en la primera instancia sobre la base de tres motivos de impugnación que se concretan, en lo esencial, por una parte en considerar que se habría vulnerado en aquélla el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española , habida cuenta de que, en síntesis, el acusado desconocía que fuera cocaína lo que trasportaba en el interior de la faja y de los brazaletes, sin que, a su juicio, se hubiera acreditado lo contrario.

En segundo término, se aduce la falta de aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que la ahora apelante, como ya hiciera en la primera instancia, invoca (estado de necesidad y miedo insuperable).

Y finalmente se queja la parte de que, pese a haberlo solicitado formalmente, no se acordó en la sentencia impugnada que se procediera a la expulsión del condenado tras el cumplimiento de la mitad de la pena, sin ponderar que el mismo tiene a su familia en su país y ésta depende absolutamente de él.

Así, viene a razonarse, con relación al primer motivo de impugnación, que no se ha practicado prueba alguna apta para acreditar que el acusado tuviera conocimiento de la clase de sustancia que transportaba (sin negar quien recurre que dicho trasporte, desde un punto de vista objetivo, se produjo). Insiste en que el acusado siempre sostuvo, a la largo de las diferentes declaraciones prestadas en el procedimiento, que desconocía lo que transportaba, manifestando en el acto del plenario que le habían hablado de que era dinero lo que tendría que llevar desde Colombia hasta Costa Rica; y como quiera que la sustancia (finalmente cocaína) 'venía en envoltorios cerrados de plástico', no debe conjeturarse acerca de que tuviera conocimiento real del contenido de dichos paquetes. El apelante viene a reconocer también que el acusado pudo no haber sido en el juicio oral lo suficientemente claro y preciso, tal y como se destaca en la resolución impugnada, pero arguye que 'es normal que una persona que carece de antecedentes penales, que nunca se ha visto envuelto en actividades delictivas, y al que se está juzgando por algo tan grave... se encuentre en una situación de nerviosismo..., y en el intento de narrar todos los hechos tal y como ocurrieron..., pueda incurrir en una manera de contestar diferente a la que sería de esperar en una situación de vida normal'.

Por lo que respecta al segundo motivo de impugnación, y también en síntesis, argumenta quien ahora recurre que, por una parte, no 'se tiene en cuenta la carencia de antecedentes penales como atenuante de la pena impuesta'; y, por otra, que debió entenderse que concurrían, aunque fuera en su modalidad incompleta (o incluso como circunstancia atenuante analógica), las eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable.

En este sentido, observa la apelante que 'no se ha tenido en cuenta que el acusado declaró que había perdido su trabajo, era ingeniero industrial, y que tuvo que dedicarse a la venta ambulante, teniendo muchas necesidades que asumir, entre otras la de su madre enferma, medicinas, etc'. Igualmente, y ahora con relación al miedo insuperable, observa la apelante que no se han tenido en cuenta, tampoco aquí, 'las declaraciones del acusado en cuanto a que sintió amenazada de manera muy grave a su familia'.

Finalmente, y por lo que respecta a la última de sus quejas, argumenta el apelante que la finalidad de las penas privativas de libertad no es otra que la de lograr la reinserción y rehabilitación del reo, a cuyo efecto considera que el cumplimiento de mitad de la pena impuesta resultaría más que suficiente para ello.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación referidos, --el relativo a una pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia--, no puede progresar.

En efecto, como este Tribunal ha tenido múltiples oportunidades de recordar, últimamente por ejemplo en nuestra sentencia de 24 de julio de 2.018 , es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como aquí sucede, las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el hecho cierto es que la parte apelante no cuestiona que, en efecto, tal y como se tiene por probado en la sentencia impugnada, el acusado, el pasado día 15 de diciembre de 2.017, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo NUM000 procedente de Cali (Colombia), llevando adosada al abdomen una faja en cuyo interior se ocultaban trece envoltorios conteniendo cocaína (casi tres kilogramos de peso neto/2359,82 gramos de cocaína pura), así como, adosados a los brazos, sendos brazaletes, con cuatro envoltorios más conteniendo esa misma sustancia (casi 500 gr de peso neto/252,097 gr de cocaína pura).

Partiendo de ese dato incuestionable, concluye la Audiencia Provincial, a nuestro parecer muy razonablemente, que el acusado conocía cual era la naturaleza de la sustancia que portaba, extremo este último, que es el que, en realidad, niega el acusado, aduciendo que ninguna prueba de cargo se ha practicado al respecto.

Resulta obligado recordar que la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, señala la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm.

433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1º) Desde el punto de vista formal: a.- Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b.- Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a.- Que estén plenamente acreditados; b.- Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c.- Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d.- Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

En definitiva, concluye la reiterada 98/2017, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que: 1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), 2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), 3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Igualmente, por parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo ; 1949/2001, de 29 de octubre ; 468/2002, de 15 de marzo ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 194/2010, de 2 de febrero ; y 569/2010, de 8 de junio ).

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, explica que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.



CUARTO.- En el mencionado contexto argumental y partiendo de la efectiva posesión de la droga por parte del acusado, --posesión no cuestionada--, la Audiencia Provincial concluye que Eugenio hubo de colocarse tanto la faja como los brazaletes en los que la droga se ocultaba, respectivamente en el abdomen y en los brazos, con el único propósito razonable de ocultar la sustancia que trasportaba. Por otro lado, se pondera también que, en consonancia con lo anterior, los agentes de policía que depusieron en el acto del plenario explicaron que el acusado les llamó la atención por el nerviosismo que presentaba. A su vez, el propio acusado manifestó en el juicio, --tal y como se destaca en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada--, que pensaba que lo que trasportaba oculto era 'dinero' y que se había comprometido a llevarlo hasta Costa Rica.

Así pues, el acusado resultaba plenamente conocedor de que trasportaba clandestinamente una sustancia ilícita, asegurando que le ofrecieron por ello 8.000 euros, cantidad de dinero que, ya de por sí, obliga a entender, siguiendo el razonamiento del Tribunal a quo, el tipo de sustancias al que un trasporte así retribuido ha de estarse refiriendo.

También analiza la Sala sentenciadora el alegato defensivo realizado por el acusado respecto a que su compromiso había sido trasportar los paquetes hasta Costa Rica, destacando que, evidentemente, a donde se dirigió fue a España (extremo del que indudablemente era conocedor portando el correspondiente billete y tarjeta de embarque con este destino). Quiere explicar en su recurso la parte ahora apelante que todo ello es debido a que las personas que le hicieron el encargo, a última hora, ya en el aeropuerto de origen, se presentaron, facilitándole el billete y la tarjeta de embarque y comunicándole el cambio de destino, sin que ello determinara, según parece, modificación alguna en las condiciones previamente pactadas para el viaje.

Partiendo de estos elementos, invoca la Audiencia Provincial la doctrina jurisprudencial que se concreta en las sentencias del Tribunal Supremo 415/2009 y 376/2005 , en el sentido de que 'apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la intervención del porteador concurría al menos el dolo eventual. No se trata de que se muestre un conocimiento equivocado sino que el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga (argumento igualmente válido respecto de la sustancia que se transporta) sería consecuencia de la indiferencia del autor, quien no obra por error o ignorancia sino por indiferencia.

Este mismo Tribunal Superior de Justicia, en nuestra muy reciente sentencia 204/2018, de 4 de diciembre , traía también a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en sus sentencias números 332/2018, de 4 de julio y 773/2017, de 30 de noviembre , en las que se observa que para excluir el error de tipo resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un elemento constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurre y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.

En el supuesto que se somete ahora a consideración, el hecho cierto es que el acusado incuestionablemente portaba la droga, habiéndola situado él mismo en una faja adosada a su abdomen y en sendos brazaletes, con un peso bruto total de aproximadamente tres kilos y medio, todo con el inequívoco propósito de evitar que pudiera ser descubierta. Dicho viaje lo emprendió, además, según él mismo explicó en el acto del juicio oral, a cambio de una cantidad de dinero notoriamente significativa (8000 euros), siendo informado de su destino final, conforme también el mismo explicó, el mismo día del viaje.

En estas circunstancias, considera el Tribunal que la inferencia efectuada por el órgano jurisdiccional sentenciador relativa a que el acusado conocía o tenía conciencia de la alta probabilidad de que la sustancia que trasportaba en el viaje que emprendió desde Cali hasta Madrid fuera una droga de las que causan grave daño a la salud (cocaína), resulta plenamente razonable y aparece suficientemente fundada en su resolución, de tal modo que no existe ninguna otra hipótesis alternativa, en el plano de la racionalidad, igualmente válida desde el punto de vista epistemológico; circunstancias, en fin, por las cuales debe ser desestimado este primer motivo de impugnación.



QUINTO.- También debe ser desestimado el segundo motivo de impugnación que sustenta el presente recurso, consistente en la pretensión de que resultaran aplicadas, ya en su modalidad completa o incompleta o como simple circunstancia atenuante analógica, las eximentes previstas en los números 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal .

En efecto, como ya tuvimos también ocasión de señalar, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 204/2018, de 4 de diciembre , la jurisprudencia enseña que los elementos fácticos que conforman las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para que aquellas puedan ser aplicadas, han de aparecer tan acreditados como los hechos mismos que integran los diferentes tipos penales. Dicho de otro modo: aquellos elementos fácticos no pueden, sin más consideraciones, ser presumidos o presupuestos en beneficio del acusado. Así lo recuerdan, por ejemplo, las SSTS número 467/2015, de 20 de julio , la número 639/2016, de 14 de julio y la número 701/2008, de 29 de octubre , entre muchas otras. En definitiva, y como afirma la STS 197/2017, de 24 de marzo 'debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia'.

En el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, lo cierto es que la sentencia recurrida, después de señalar que de modo extemporáneo se incorporaron por la defensa en el plenario ciertos documentos que ni relacionaba entonces ni tampoco después en su recurso, concluye que 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante en su rechazo a admitir la eximente de estado de necesidad del tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor', por muy agobiante que sea aquel, añadiendo que en el caso presente ni siquiera llega a conocerse cuál es el mal que con la conducta por él realizada pretendía evitar el acusado.

Y es que, efectivamente, no termina de conocerse con precisión, tampoco después de leídos los motivos de su recurso a este respecto, cual pudiera ser en concreto el mal que, pretendidamente, acuciaba al acusado hasta el punto de conducirle, sin alternativa razonable, a causar otro igual o menor. Así, en el desarrollo de su motivo de impugnación, discurre la recurrente acerca de que 'el acusado declaró que había perdido su trabajo, era ingeniero industrial, y que tuvo que dedicarse a la venta ambulante, teniendo muchas necesidades que asumir entre otras las de su madre enferma, medicinas, etc. y una hija pequeña'. Se alude, incluso, a una resolución de la Corte de Casación italiana en la que vendría a establecerse que 'a la hora de graduar la pena por parte del juez sentenciador dentro de los límites del tipo se deben tener presentes las condiciones de vida individual, familiar y social del reo', concluyendo el apelante que se instaura así por primera vez 'el hecho de que el imputado tenga que soportar condiciones de vida particularmente incómodas, pudiendo actuar las mismas como atenuante por analogía' (sic).

Lo cierto es, en cualquier caso, que nuestro Tribunal Supremo, entre varias otras en su sentencia número 238/2018, de 22 de mayo , explica que 'la doctrina de esta Sala se ha mostrado, como línea de principio, en general, renuente a apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa, como eximente o atenuante incompleta, de estado de necesidad, en los delitos contra la salud pública (así también la STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular señala la sentencia 636/2016 de 14 de julio que en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad y ello, porque este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de toda las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva', siendo así que ni siquiera se alude por la parte recurrente a cuáles fueron los procedimientos o métodos a los que trató de recurrir para sobreponerse lícitamente al estado de necesidad al que sólo de forma genérica, imprecisa, y sin apoyo probatorio suficiente, alude.

Igualmente clara resulta la inaplicación, en cualquiera de sus modalidades (completa o incompleta o como circunstancia atenuante analógica) del miedo insuperable. A este respecto, se limita a señalar quien ahora recurre que 'en este caso no se han tenido en cuenta las declaraciones del acusado en cuanto que sintió amenazada de manera muy grave a su familia, lo cual justificaría ese miedo insuperable, y que estaría sobre cualquier otro condicionamiento y razonamiento'. Desde luego, no sólo queda sin explicar con la debida precisión en qué habrían podido consistir las mencionadas amenazas sino que, desde luego, no existe el más mínimo soporte probatorio de su existencia, más allá de las solas declaraciones del acusado.

Finalmente, aducía también el recurrente, que no se habría tenido en cuenta en la sentencia impugnada 'la carencia de antecedentes penales como atenuante de la pena impuesta'. La realidad, sin embargo, es que evidentemente la carencia de antecedentes penales no constituye circunstancia atenuante alguna de la responsabilidad criminal, ni tampoco puede apreciarse como tal de forma analógica en los términos exigidos por el artículo 21.7 del Código Penal , sin perjuicio, lógicamente, de que esa circunstancia deba ser tenida en consideración, junto con las demás personales del autor y las relativas al hecho, para individualizar la pena en los términos previstos en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , como así lo hizo la Sala sentenciadora, al imponer la pena prevista en abstracto para el delito cometido en una extensión próxima a la mínima legalmente posible (entre seis y nueve años de prisión), valorando también, sin embargo, la improcedencia de imponer la pena en una extensión inferior, habida cuenta de la cantidad de droga transportada, (más de dos kilos y medio de cocaína pura), que supera con creces el límite de la notoria importancia a la que se refiere el artículo 369.1.5ª del Código Penal , así como el importe del premio económico que pretendía obtener con su ilícita conducta.



SEXTO.- Como último motivo de su impugnación, considera la parte apelante que no habría sido correctamente aplicado por la Sala sentenciadora el artículo 89 del Código Penal , argumentando que debió acordarse la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional a partir no del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena sino de la mitad de la misma, teniendo en consideración que el acusado tiene una familia en su país que depende absolutamente de él, con una hija de corta edad así como que las penas privativas de libertad tienen como función la de obtener la reinserción y rehabilitación del reo, siendo que el cumplimiento efectivo de la mitad de la pena resultaría, siempre a juicio de quien aquí recurre, más que suficiente para alcanzar ese objetivo.

Extensamente razona al respecto el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico séptimo de su resolución. Así explica que el acusado carece de arraigo alguno en España y que no procede, como la defensa solicitó, el establecimiento de un menor tiempo de cumplimiento efectivo por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma, tal y como establece el precepto). Igualmente, el Tribunal sentenciador, trayendo a colación el auto 106/1997 de 17 de abril de nuestro Tribunal Constitucional , evoca la necesidad de evitar toda idea de discriminación que 'para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por estos tipos delictivos' podría representar que se otorgue a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional. Y a su vez, se invoca también el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo número 1546/2004, de 21 de diciembre , cuando alude a que 'el análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el artículo 368 del Código Penal , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga en cantidades considerables'.

Para concluir se observa al respecto en la resolución impugnada que 'ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga 'dura' en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país', teniendo así muchas posibilidades de que la pena impuesta resultara, finalmente, de menor entidad y fuera sustituida de inmediato o en un plazo breve por la expulsión del territorio nacional. Por eso, concluye el Tribunal sentenciador que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, 'se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponer un cumplimiento de pena inferior al que se señala por el legislador en el artículo 89.2 del Código Penal (es decir, tres cuartas partes de la condena o clasificación en tercer grado libertad condicional, que podrán tener lugar con el cumplimiento de la mitad de la pena). Este Tribunal solo puede hacer propias, en sustancia, las consideraciones efectuadas al respecto en la resolución recurrida.

Importa observar, como se destaca, por ejemplo, con relación a un supuesto muy semejante al que aquí se enjuicia, en el reciente auto del Tribunal Supremo nº 1374/2018, de 22 de noviembre que como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 2 del precepto señalado, --continúa razonando el Alto Tribunal--, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia de primera instancia, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

Como recuerda la STS 164/2018, de 6 de abril , 'la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio ; y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2018 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.