Sentencia Penal Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 52/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 52/2019
Procedimiento Abreviado nº 53/2015
Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000
SENTENCIA
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 25 de marzo de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 52/2019 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en el
Procedimiento Abreviado nº 53/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de impago
de pensiones, siendo parte apelante el acusado Jenaro , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de junio de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Condemno l'encausat Jenaro com a autor penalment responsable d'un delicte d'abandó de família (impagament de prestacions), previst i penat en l'article 227.1 CP, concurrent la circumstància atenuant de la responsabilitat criminal de dilacions indegudes de l'article 21.6 CP, a la pena de set (7) mesos de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

Així mateix, condemno Jenaro a què indemnitzi, en concepte de responsabilitat civil i com a reparació del dany, Micaela , per les quanties degudes, en la quantitat que es determini en execució de sentència d'acord amb la regla 1 de l'article 794 LECrim, amb els interessos que refereix el fonament de dret sisè d'aquesta sentència i que produeix la referida quantitat; i imposo a Jenaro el pagament de les costes processals causades.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jenaro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva; subsidiariamente interesa que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, considerándola como atenuante simple, se rebaje la pena de prisión impuesta de conformidad con dicha apreciación.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes.

Evacuados dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Ha estat provat, i així es declara, que Jenaro , major d'edat, amb DNI núm. NUM000 , sense que consti l'existència d'antecedents penals a l'efecte de reincidència en aquesta causa, estava obligat, en virtut de sentència dictada en el procediment de mutu acord de separació núm. 416/2005, de data 13 de maig de 2005, pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de DIRECCION000 a abonar a la seva exdona, Micaela , mare de la seva filla menor d'edat, i en concepte de pensió d'aliments a favor de la seva filla menor d'edat comuna, la quantitat de dos-cents (200,00) euros mensuals (que passaven a ser 350 euros mensuals a partir de l'1 de novembre de 2007) a pagar dintre dels cinc (5) primers dies de cada mes, amb les variacions experimentades durant l'any anterior per l'IPC, i que havia d'ingressar al compte bancari designat per Micaela , i la meitat de les despeses extraordinàries.

Que l'encausat va deixar de pagar la pensió d'aliments establerta a favor de la filla menor d'edat a partir de l'any 2011, tot i que podia pagar-la, si més no parcialment, incomplint així l'obligació de pagament establerta per la sentència esmentada.

Que Micaela , que resideix a DIRECCION000 (Barcelona), reclama expressament les quantitats no abonades per l'encausat, amb les corresponents actualitzacions.

Que es van remetre les actuacions des d'instrucció al penal el 23 de febrer de 2015, passats més de dos (2) anys des de la denúncia dels fets (25 de gener de 2013), i que el judici s'ha celebrat més de cinc (5) anys després de la denúncia dels fets.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se sustenta en los siguientes motivos, subsidiarios entre si: a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, invocando, en síntesis, que no se ha probado por la acusación que el incumplimiento de la obligación de alimentos del recurrente para con su hija fuese por voluntad del acusado y que éste contase con medios económicos para hacer frente a dicha resolución. Y combate la valoración de las manifestaciones de las testigos, lo que es reconducible al error en la valoración de la prueba.

b) Procedencia de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Y, en su caso, de aplicarse como simple se imponga pena inferior a la recogida en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto devolutivo del recurso de apelación, debemos hacer la siguiente exposición sobre el delito por el que ha sido condenado el recurrente en la instancia.

Respecto el delito de impago de pensiones debe hacerse la siguiente exposición, a efectos de resolver el presente recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el presente caso, el Juzgador de instancia llega a la conclusión de que el acusado no abonó las pensiones de alimentos los meses que recoge en los hechos probados de la Sentencia combatida, pensión a la que estaba obligado en virtud de Sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo de separación nº 416/2005, de 13 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en la que se fijó una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad que tenía en común el acusado junto con Micaela .

Estos extremos, integradores del tipo penal por el que se condena en la instancia, no se combaten en el recurso.

Llegados a este punto, teniendo en cuenta que el recurrente se apoya en unos alegatos que permiten apreciar que invoca error en la valoración de la prueba, debemos asentar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, el Juzgador a quo ha valorado la prueba, y, atendiendo básicamente a la documental, junto con la prueba personal practicada (testificales y declaración del acusado), extrae que el acusado tuvo capacidad de abonar la pensión de alimentos durante el periodo por el que ha sido condenado, aunque fuera para pagar parcialmente los importes de la pensión de alimentos.

Al efecto, el Juzgador de instancia atiende de forma lógica y racional a las declaraciones de las testigos, a las que atribuye valor probatorio, y a lo manifestado por el acusado en el plenario, mencionando las diferencias con su declaración en fase de instrucción. En efecto, destacamos -referido al periodo de autos- que de la testifical de Carmela (hija del acusado) se extrae que el acusado tiene una fábrica de hacer pan de pita, y que lo ha visto en redes sociales que se va de viaje su padre con su familia actual; de la declaración del acusado en el plenario se extrae que estuvo trabajando en el horno, pero no como propietario, donde le pagaban por trabajar, que vivía en un piso de alquiler por el que pagaba 600 euros al mes, aunque menciona que recibía ayuda, y que tenía coche propio y disponía de otro de la empresa; y de la documental obrante en los folios 64 y 65 (averiguación patrimonial efectuada en el 2014) consta que tiene vehículos, uno de ellos con historial favorable de ITV hasta el 2014.

El escenario descrito, valorado en conjunto, revela que el acusado disponía de capacidad económica para atender, aunque fuese parcialmente, la pensión de alimentos que nos ocupa, máxime cuando atendía otros gastos, como de vehículo, alquiler o salidas con la familia, antes que la citada pensión de alimentos durante el periodo de autos.

Si a ello se añade que el acusado no ha efectuado pago alguno, siquiera parcial, de la pensión de alimentos, desde el año 2011, y no consta que se instase modificación de medidas respecto la pensión de alimentos, es lógico y racional extraer que el acusado no hizo frente a la pensión de alimentos de forma intencionada y sin concurrir justa causa en el periodo por el que ha sido condenado en la instancia, siendo revelador que no hizo ningún pago parcial, por pequeño que fuese en ese periodo; y, además, no se ha probado por la defensa la imposibilidad de pago de la pensión en el periodo por el que ha sido condenado.

Por todo lo expuesto, debe fenecer el motivo de error en la valoración de la prueba.

Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia , según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- En el presente fundamento se entrará a analizar si procede o no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta que la Sentencia de instancia la aprecia como simple.

Al efecto, asentamos que el art. 21.6 ª CP prevé la atenuante de dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

Los requisitos para su aplicación serán, pues, siempre siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, éste requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Así pues, al descender al caso concreto ha de partirse, en primer lugar, de la falta de complejidad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, al tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, por auto de 30 de enero 2013 (folio 15), y a que, tal como se recoge en los hechos probados de la Sentencia, han transcurrido cinco años desde la denuncia hasta la celebración del juicio. En este punto hemos comprobado, y señalamos, que desde que se dictó el auto de admisión de pruebas, de fecha 6 de marzo de 2015, hasta la celebración del juicio oral, el día 13 de junio de 2018, han transcurrido más de tres años, y en este periodo el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado.

Esa paralización indicada, junto con la duración total del procedimiento, es una duración y un retraso en la tramitación de intensidad extraordinaria y especial, y justifica apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta el Acuerdo de fecha 12 de julio 2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que se estableció, con criterio orientativo, el plazo de paralización de la causa superior a dieciocho meses para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple; y la paralización de la causa superior a tres años para aplicar la cualificada.

En consecuencia, ello debe tener su reflejo en la pena y le imponemos la pena inferior en un grado ( art. 66.1.2º CP ), por el tiempo que ha estado tramitándose el procedimiento y la paralización mencionada no imputable al acusado, lo que no justifica una rebaja de dos grados. Dentro de este marco penal, teniendo en cuenta la motivación efectuada por el Juzgador a quo, y en especial por el extenso tiempo que el acusado ha impagado la pensión de alimentos, consideramos procedente y proporcional imponer la pena de dos meses de prisión. En aplicación del art. 71.2 Código Penal , la pena de prisión, al ser inferior a tres meses, la sustituimos por cuatro meses de multa con una cuota diaria de dos euros, sin perjuicio de la suspensión de la pena en caso proceda. Fijamos al cuota diaria en dos euros por cuanto no se ha desplegado actividad probatoria sobre la capacidad económica del acusado en el momento actual.

Por tanto, se estima este motivo del recurso en los términos indicados.



CUARTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jenaro contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponemos al acusado Jenaro la pena de dos meses de prisión, sustituyendo esta pena de prisión por la de cuatro meses de multa con una cuota diaria de dos euros, sin perjuicio de la suspensión de la pena en caso proceda, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.