Sentencia Penal Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 38/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 38/19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 264/18.
ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dº LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dº ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM. 00220/2019
En Burgos, a quince de Julio del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE
MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO
DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITO LEVE DE INJURIAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA
DE GÉNERO contra Luis cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada,
representado por el Procurador Dº Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por el Letrado Dº Álvaro Ontoso
Terradillos; figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Daniela representada por la Procuradora Dª
Mª Teresa Martín Raymondi y asistida por el Letrado Dº Crisógono Ortega Martín; siendo ponente la Ilma.
Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 43/19 de fecha 25 de Enero de 2.019 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Daniela y Luis han estado unidos por una relación de matrimonio, durante la cual han convivido juntos en un domicilio de la localidad de DIRECCION000 , hasta el mes de Abril de 2.017 en que Daniela decidió abandonar el domicilio en compañía de los dos hijos menores habidos en común.

Durante el transcurso de la relación, el acusado ha proferido en diferentes ocasiones a Daniela expresiones como 'zorra' o 'puta', con ánimo de menoscabar su estimación, y encontra de su voluntad e igualmente en varias ocasiones ha sacado a Daniela al rellano de la escalera del edificio en que se ubicaba el domicilio familiar; aproximadamente en el mes de Abril de 2.017 y en el interior del domicilio familiar, Luis puso un cuchillo en el cuello a Daniela con ánimo de menoscabar la tranquilidad y sosiego de ésta, deponiendo su actitud al comparecer en el lugar su hija; en el mes de Mayo de 2.017 y a la salida del centro escolar en el que cursan estudios sus hijos, Luis se dirigió a Daniela llamándole 'zorra', y propinándole un pisotón; finalmente, el día 5 de Octubre de 2.017 y en el transcurso de una conversación telefónica, Luis profirió a Daniela expresiones tales como 'zorra' o 'puta'.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 43/19 recaída en la primera instancia de fecha 25 de Enero de 2.019 dice literalmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis como autor de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal , un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , y un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito de malos tratos, las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 año y 1 día y la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Daniela y de comunicación con esta por cualquier medio por un periodo de 1 año y 6 meses; por el delito de amenazas, las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Daniela y de comunicación con ésta por cualquier medio por un periodo de 1 año y 9 meses; y finalmente por el delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , la pena de 15 días de localización permanente.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar acordada en la presente causa mediante Auto de 10 de octubre de 2017 (artículo 69 LIVG) acordada por el Juzgado instructor hasta que se requiera, en su caso, a Luis para el cumplimiento de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Daniela en el procedimiento de Ejecutoria correspondiente, sin perjuicio del abono que corresponda conforme al artículo 58.4 del Código Penal .

En materia de costas procesales, Luis habrá de hacer frente al abono de las costas de la presente causa.'

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Luis alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Luis , con referencia, entre sus alegaciones: Error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 24 de la Constitución Española , además del principio in dubio ro reo, vulneración del art. 153.1 del Código Penal o aplicación indebida del mismo. Argumentándose que, para el Juzgador de Instancia, la declaración de la víctima sirve para dar por enervado el principio de presunción de inocencia, pero se sostiene que sin haber tenido en cuenta el entorno en el que se han producido los hechos, ni las circunstancias, ni el momento, que según la parte recurrente son suficientes para que no pueda mantenerse como prueba de cargo suficiente la declaración de la víctima. Con referencia a que la misma ante el Juzgado de Instrucción refirió tener grabada la conversación del 5 de Octubre, pero que requerida para aportarla, a través de su Letrado contestó que la había destruido, (afirmando el recurrente no producirse el dato periférico de la grabación). Negando haber proferidos las expresiones injuriosas, sino que se sostiene la línea de defensa que recoge en el escrito de recurso, y aquí se da por reproducido, (con referencia a la entrega de un papel por la hija). Afirmándose no existir delito de injurias livianas del art. 173.4 del Código Penal , que se estima aplicado indebidamente, al interpretarse indebidamente la expresión 'si estas zorreando, al menos que no se enteren los niños'.

Por otro lado, se hace mención que en cuanto al mes de Mayo de 2.017, tampoco puede valer la declaración de la víctima, para dar por acreditado lo ocurrido a la salida del centro escolar, puesto que tendría que haber testigos que por su proximidad lo hubiesen tenido que ver, pero sin existir tales testigos, por lo que se sostiene que debido a que tales hechos no han existido, se vulnera el art. 24 de la Constitución Española y se aplica indebidamente el art. 153.1 del Código Penal .

En cuanto al hecho probado de que el acusado sacó varias veces a Daniela , en contra de su voluntad, al rellano de las escaleras del edificio en el que vivía, cuando se argumenta que había vecinos, resultando raro que ningún vecino haya oído ni visto nada, (cuando, además, ello ocurrió varias veces), sin la proposición de ningún testigo. Por lo que también se estima vulnerado el art. 24 de la Constitución Española , e indebidamente aplicado el art. 153.1 del Código Penal .

Por último, en Abril de 2.017 se da por probado que el acusado puso un cuchillo al cuello de la víctima, desistiendo de su actitud al comparecer en el lugar la hija menor. Argumentándose que se podía haber solicitado la exploración judicial de esta última, lo que no se hace, siendo creía la víctima.

A lo que se añade que después de estos hechos se ha llevado a cabo el divorcio de mutuo acuerdo entre ellos.

Y, que la psicóloga que compareció como testigo, es de referencia, contando lo que le ha referido Daniela , sin recordar su informe que tuvo que ir viéndole en el acto de juicio.

Solicitándose, por todo ello, la revocación de la sentencia recurrida, con absolución del recurrente de los delitos que se le imputan, con todos los pronunciamientos favorables y las costas de oficio.

Ante el conjunto de tales alegaciones que se centran en el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, respecto del que se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

De modo que por lo que se refiere al presente caso, por el Juzgador de instancia, exponiendo la postura inculpatoria de la denunciante, frente a ella la versión exculpatoria del acusado, y lo manifestado por la testigo Zaida , psicóloga del Centro Asesor de la Mujer de la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de DIRECCION000 , en relación con su informe del acontecimiento nº 41; se determina en la sentencia recurrida que el testimonio de la primera Daniela reúne los requisitos jurisprudenciales para poder otorgarle valor probatorio de cargo, según se detalla en la misma; y que esta declaración merece a juicio del Juzgador de Instancia, credibilidad suficiente como prueba de cargo.

De modo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada por el Juzgador de Instancia, también estando a la postura exculpatoria del acusado Luis en el acto de juicio tras hacer mención a que fue pareja de Daniela , con dos hijos en común, menores, refirió que Marzo- Abril de 2.017 ella se fue del domicilio familiar, y antes le planteó separarse. Si bien, negó que en los años anteriores le hubiese llamado zorra, guarra, puta; ni cogió un cuchillo (ni le puso un cuchillo en el cuello, cesando cuando apareció la niña), ni le dijo que si quería que se fuera, pero no le iba a quitar el piso. Así como que después de haberse ido, cuando se la encontraba no la ha insultado, ella no iba por el piso y el declarante no iba por donde estaba ella con los niños; en referencia a Hilario , hermano de Daniela , también negó haber amenazado con cortarles los dedos. En Mayo 2.017 a la salida del colegio , el declarante pasaba por allí, cuando ella salía con la niña, estuvieron charlando un poco, 2-3 minutos, todos los padres a la puerta del colegio (no intervinieron los padres para separarles), y él se fue, no la insultó ni pegó, ni le dio un pisotón, tan sólo hablaron del cargador de los teléfonos, (le dijo a la niña que cuando fuese por el piso le llevase los cargadores del móvil). No sabe si ella tiene una pareja nueva, cree que sí. En Octubre de 2.017, le llamó a él por teléfono el niño , con el que estuvo hablando, en un momento dado le dijo que esperase que quería ponerse mamá, se puso Daniela y estuvo hablando con ella, pero en esa conversación dado que la niña fue con un papel (que había escrito Daniela ), con cuyo contenido el declarante se quedó asustado, (se salía de madre), por lo que al llamar el niño y ponerse ella, sostiene que el declarante le dijo 'esto del papel, es normal, lo habrán visto los niños, le insultó y entonces él dijo haz lo que quieras, y si estas por ahí zorreando por lo menos los niños que no se enteren. Insistió que le dijo que si estabas zorreando, y que ello fue en relación con el papel, el cual pese a que se indica aportado no consta las actuaciones, (por lo que cuyo contenido se procedió a dar lectura 'me gusta agarrarte la polla, me gusta tener las tetas cubiertas de tu leche, me gusta coger tu polla y acariciarla de arriba- abajo, me encanta sentirte dentro de mí, disfruto al máximo, me gustan su besos,...), añadiendo que su hija le había entregado este documento, ese mismo día, y debido al mismo, dijo tales palabras a la denunciante. Así como afirmó que en los pisos de al lado hay gente, y en cuanto a que ella dice que la ha sacado al pasillo, el mismo sostiene no ser verdad, puesto que los vecinos lo hubiesen oído. Y, después se han divorciado de mutuo acuerdo.

En su declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción, acontecimiento nº 10, manifestó que en casa creía que no la había insultado, después de convivir sí que han hablado alguna vez casi siempre por teléfono y alguna vez si que le ha soltado algún taco . A sus hijos nunca les ha dicho 'Que iba a cortar los dedos a su madre o que iba a rajar al tío Hilario '. Ni nunca ha puesto el cuchillo en el cuello a su mujer, entiende que está quemado por lo que le ha venido encima, pero tiene dos niños y tiene dos dedos de frente para saber lo que está bien y mal.

El pasado jueves habló con su mujer por teléfono pero no recuerda si le dijo las expresiones que constan en el atestado, pero que alguna palabra o insulto sí que le dijo , (fue su hijo quien le llamó, después fue él quien le llamó al niño porque la llamada se cortó, hablaron unos cinco minutos sobre la batería de un teléfono, cuando fue su mujer quien se puso al teléfono, él no pidió hablar con su mujer, ella le estuvo hablando de un papel del hospital porque tuvieron que llevar a la niña allí, y él contestó 'Que ahora te preocupas por el informe del hospital, cuando te pasas el día zorreando y wasapeando, esto se lo dijo porque su hija pequeña le había traído un papel donde aparecían escritos, (WhatsApp que él cree que Daniela ha mandado a otra persona), al final de todo esto en la llamada del jueves acabaron discutiendo e insultándose.

Cuando vivía en la AVENIDA000 no sacó nunca a su mujer por los brazos al rellano. Es verdad que han tenido discusiones, pero nunca le ha puesto la mano encima.

Mientras que, por su parte, le denunciante Daniela indicó en el acto de juicio que el acusado fue su marido, estando divorciados desde Octubre de 2.018, antes la ya convivencia era muy mala, ella en Abril de 2.017 se fue de casa con los niños, antes trató de hablar con él para poner orden judicial a una situación que no era buena. Los problemas venían de varios años antes, puesto que él bebía, a ella le sacaba de casa, con mucha frecuencia, (la casa tiene vecinos y al sacarla al pasillo, se le pregunta por la Defensa que lo tuvieron que oír los vecinos, y entonces por qué no los propone testigos, contestando que ella no vale para meter a nadie en un jaleo); y la insultaba a diario diciendo zorra, guarra puta; así como que antes de irse de casa le puso un cuchillo en el cuello, en ese momento llegó su hija pequeña y lo quitó, diciendo que no quería divorciarse, (no denunció entonces porque vivía una situación a la que estaba acostumbrada). En Abril de 2.017 se va a casa de sus padres, a vivir con ellos, era una casa pequeña con tres habitaciones, no tenía su propio dormitorio, compartía con su hija o su madre. Mientras vive en esa casa, el acusado le seguía insultando, a su hermano Hilario los niños le cuenta que dijo le iba a cortar los dedos. En el colegio en Mayo de 2.017 cuando le llegó la orden judicial de divorcio, él dijo que era una zorra, le dio un pisotón tremendo en el pie, llegó una señora, le dijo quita que haces, y cada uno se fue para un lado, no fue asistida médicamente del pisotón. La denuncia la interpuso en Octubre de 2.017, le llamó por teléfono insultando, y en las condiciones en que estaba viviendo dijo ella que ya no podía ser, teniendo que poner remedio, (todos los días con llamadas con insultos, pero ya esa llamada desencadenó la denuncia). Hace referencia a pinchazos en el teléfono, puesto que él tenía acostumbre de leer los WhatsApp. Igualmente, con referencia a un papel en la casa de sus padres, que sus hijos cogieron, ponía me gusta tu polla, de cuando ella era joven, la hoja rondaba por casa, en la conversación telefónica (en referencia a la de Octubre de 2.017 ) dijo que puede que se hablase de ese papel (al principio el verlo en el Juzgado pensó que era o suyo o de su hermana), él pensaba que ella estaba con alguien, sin ser así, ella se encontraba con su madre que tiene Alzheimer avanzado, y no podía ni salir de casa, y añadiendo que el papel no tiene nada que ver para que ella pusiese la denuncia, (la llamada no fue su hijo quien la realizó, sino que fue el padre quien llamó a casa, habló con su hijo, y pidió que se pudiese ella, al hacerlo le dijo ya te vale, te vas por ahí con alguien, que era una zorra, (así como sin descartar que hubiese dicho que si estaba zorreando, que los niños no se enterasen). En el DIRECCION001 ha hablado con una persona, con la que no eran amigas personales, solo personal del DIRECCION001 . Y, al igual que el acusado manifestó que el divorcio fue de muto acuerdo.

Al interponer la denuncia en dependencias policiales en fecha 6 de Octubre de 2.017, (acontecimiento nº 1) hizo referencia en el relato de hechos denunciados, que desde el día en que cesó la convivencia y en repetidas ocasiones cada vez que se encuentran es objeto de insultos por parte de él, gritando la increpa con insultos tales como: 'zorra' 'puta' 'guarra', siendo los más habituales, e incluso delante de sus hijos. Cada vez que los niños están con su padre, cuando vuelven a casa con ella, le dicen que él continuamente se mete con ella, incluso llegando a decirle que 'ha dicho papá que te va a cortar los dedos' 'que va a rajar al tío Hilario '. A finales de Mayo cuando estaba esperando que su hija saliera del colegio, él llegó con la furgoneta de su propiedad, saliendo del vehículo y acercándose a ella insultando a voces 'eres una guarra' 'eres una zorra'.

El día 5 del presente mes le hizo una llamada telefónica a las 21:29 h. muy alterado y profiriendo insultos igualmente, habiendo quedado grabada.

Y, ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 9) ratificó su denuncia, así como hizo referencia a insultos y amenazas tanto antes de dejar de convivir como después. En cuanto a la llamada telefónica del 5 de Octubre que le dijo 'ya verás la que te va a caer, guarra, hija de puta, que le mira los WhatsApp, tiene el teléfono pinchado', teniendo esta conversación grabada. Un día cuando le planteó el divorcio, Luis la puso un cuchillo en el cuello; cada vez que le planteaba el divorcio la insultaba y amenazaba, es cuando se fue de casa. Después de recoger la demanda, un día a la salida del colegio de la niña, él se bajó de la furgoneta, pegándole un pisotón e insultando.

De modo que ante estas dos posturas en clara contradicción, como así se señala también por el Juzgador de Instancia, y al igual que hace la sentencia recurrida, cabe tener en cuenta la jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración que cabe dar a la declaración de la víctima como prueba de cargo capaz de producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ) .

En sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art.

117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas .' Y, en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2.008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica ' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima .' Elementos todos ellos que, por lo que se refiere en este caso, (coincidiendo con dicho Juzgador de Instancia), cabe concluir que si concurren en las manifestaciones de la denunciante al describir la actuación del acusado hacía ella, a lo largo de su convivencia, así como posteriormente tras irse ella con sus hijos del domicilio familiar y pasar a vivir con sus padres. En cuanto al comportamiento amenazante y agresivo del acusado en las ocasiones que relata la denunciante, y además con frecuencia ofensivo del mismo hacía ella.

Puesto que, en primer lugar, la denunciante es persistente en su postura inculpatoria tanto el interponer la denuncia, como posteriormente ante el Juzgado de Instrucción, y finalmente en el acto de la vista. Y, aun cuando según se resalta en la sentencia recurrida, en referencia al incidente que tuvo lugar a la salida del colegio de la niña, si bien la denunciante en un principio en dependencias policiales no hizo mención también a un pisotón, el cual, si sostiene ante el Juzgado de Instrucción y en el acto de juicio ' ello no debe de interpretarse como una contradicción en sí misma, sino como una omisión de un dato en un primer momento, que añade en fase de instrucción y ratifica en el juicio '.

Puesto que, en todo caso, la misma en cuanto al núcleo esencial de los hechos, mantiene siempre la misma versión, según ha quedado reflejado con anterioridad, y tal omisión carece de entidad, conforme se indica en la sentencia recurrida, a los efectos de valorar su declaración como prueba de cargo. Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª 19 de Abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. ' En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20- II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no r etiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable,no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora .' A lo que se añade, como segundo elemento a tener en cuenta, en que de lo actuado no queda acreditado que la actuación de la denunciante pueda responder a un constatado móvil de odio o venganza, aun cuando queda acreditado un contexto de conflicto entre ambos miembros de la pareja, que finalmente determinó el divorcio de muto acuerdo, conforme afirmaron los dos en el acto de juicio. Por lo que como se indica por Juzgador de Instancia y que es compartido por esta Sala ' habiéndose acreditado extremos como que ella decidió abandonar el domicilio familiar trasladando su vivienda al domicilio de sus padres, siendo una vivienda de pequeñas dimensiones en relación al número de personas que residían en ella y en una situación difícil por las enfermedades de los padres de la denunciante, entendiéndose que si ésta tomó esta decisión es porque había un motivo de suficiente peso para ello, tal como puede ser la actitud injuriosa y puntualmente amenazante y violenta de su marido hacia ella' .

De modo que esta Sala tampoco descarta la veracidad de las manifestaciones de la denunciante, en base a que su postura inculpatoria responda únicamente a una finalidad de odio o venganza.; al igual que descartándose la finalidad de conseguir algún tipo de ventaja en relación con el divorcio, puesto que este fue de mutuo acuerdo, según manifestaron ambas partes en el acto de juicio.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura de la denunciante, con la acreditación de hechos periféricos, así siguiendo el relato de hechos que se da por probado en la sentencia recurrida, y que se pone en duda por la parte recurrente en base a los argumentos expuestos en su escrito de recurso, cabe determinar: .- En relación a la expresiones de 'zorra o puta' proferidas a lo largo de la relación. El propio acusado en su declaración en fase de instrucción, no lo descartó de forma rotunda, sino que se limitó a decir ' que en casa creía que no la había insultado '. Para a continuación añadir en referencia a que después de convivir sí que han hablado alguna vez, casi siempre por teléfono, y alguna vez si que le ha soltado algún taco .

.- En cuanto al incidente del mes de Mayo de 2.017, el acusado en el acto de juicio admitió el encuentro en esta fecha con la denunciante, a la salida del colegio de su hija, cuando él pasaba con la furgoneta y se bajó, si bien, sosteniendo en el acto de juicio que estuvieron charlando un poco, 2-3 minutos, sobre los cargadores del teléfono móvil, (le dijo a la niña que cuando fuese por el piso le llevase los cargadores del móvil, y después él se fue. Así como achacando a la denunciante, en el escrito de recurso, no haber aportado testigo alguno al respecto, dado que también se encontraban en el lugar los padres de otros niños.

.- En lo que respecta a la llamada telefónica producida en fecha 5 de Octubre de 2.017, el acusado igualmente en el acto de juicio reconoció que habló con la denunciante, aunque sostiene que le llamó a él por teléfono el niño, con el que estuvo hablando, y en un momento dado éste le dijo que esperase se quería poner mamá, se puso Daniela y estuvo hablando con ella, pero en esa conversación dado que la niña fue con un papel (a cuyo contenido se dio lectura por el Letrado de la Defensa en el acto de juicio, al sostener que pese a su aportación a las actuaciones no constaba en el expediente digital), que él se quedó asustado, y si le dijo a la denunciante ' haz lo que quieras, y si estas por ahí zorreando por lo menos los niños que no se enteren'.

Mientras que, en fase de instrucción, tras admitir que el pasado jueves había hablado con su mujer por teléfono, indicó no recordar si le dijo las expresiones que constan en el atestado, pero que alguna palabra o insulto sí que le dijo , (fue su hijo quien le llamó, después fue él quien le llamó al niño porque la llamada se cortó, hablaron unos cinco minutos sobre la batería de un teléfono, cuando fue su mujer quien se puso al teléfono, él no pidió hablar con su mujer, ella le estuvo hablando de un papel del hospital porque tuvieron que llevar a la niña allí, y él contestó ' Que ahora te preocupas por el informe del hospital cuando te pasas el día zorreando y wasapeando , esto se lo dijo porque su hija pequeña le había traído un papel donde aparecían escritos, WhatsApp que él cree que Daniela ha mandado a otra persona), al final de todo esto en la llamada del jueves acabaron discutiendo e insultándose.

Es decir, en base a estas dos declaraciones del acusado se constata que el mismo admite no solo que es produjo la llamada (con independencia de quien tuvo la iniciativa para realizar la misma), así como insultos proferidos dentro del contenido de la conversación mantenida con la denunciante. Y, careciendo por ello de entidad, la argumentación realizada por el recurrente en el escrito a través del que formular el presente recurso de Apelación, al resaltar que Daniela en sus distintas declaraciones, hace referencia a tener grabada la conversación telefónica del día 5 de Octubre de 2.017 pero, sin embargo se sostiene que después al ser requerida para su aportación través de su Letrado, se manifestó haberla destruido (acontecimiento nº 37).

Tratándose por ello de sostenerse, en base a este dato periférico que las expresiones denunciadas en el curso de esta llamada telefónica no existieron, (sin embargo, ello contrasta con sus propias declaraciones, puesto que según se ha expuesto, admitió en fase de instrucción que algún insulto si le dijo).

Y, si bien, en relación con los otros incidentes, como sacarla en contra de su voluntad al rellano de la escalera (se argumenta que pese admitirse que había vecinos, no se trae a ninguno como testigo); al incidente de Abril de 2.017 sobre el cuchillo puesto en el cuello de la denunciante, hasta que llegó su hija (pero sin la exploración de esta menor), y el incidente en Mayo de 2.017 en el exterior del centro escolar de la niña, (sin proponer tampoco como testigos a ninguno de los padres). Sin embargo, ello en modo alguno priva de veracidad a lo manifestado por la denunciante.

postura inculpatoria, como ya unos meses antes de interponer la denuncia la misma acudió, para contar lo que le estaba ocurriendo en el ámbito de su relación de pareja, a la Psicóloga Puesto, que además, también se cuenta como hecho periférico de carácter relevante, en apoyo de su Zaida (Psicóloga del Centro Asesor de la Mujer de la Concejalía de la Mujer del Ayuntamiento de DIRECCION000 ), quien en el acto de juicio, dijo no conocerla con anterioridad a que acudiese al DIRECCION001 , siendo a finales de Marzo de 2.017 la primera vez que estuvo con ella, así como que en las primera conversaciones se habló de la conveniencia de denunciar, pero Daniela no quería. Le comentó que él la saca del piso al rellano escalera, ya desde las primeras entrevistas, también le refirió el episodio con el cuchillo, (no le habló de una agresión a la salida del colegio). La declarante le indicó la posibilidad era irse del piso y no tener convivencia con él, no quería denunciar tenía miedo a represalias, y al no ser autónoma económicamente con los niños. Tenía miedo de su ex- marido, y al principio estaba muy llorosa.

Constando su informe en el acontecimiento nº 41, en cuyas conclusiones se recoge que Daniela había mejorado anímicamente, sintiéndose más tranquila, segura, disminuyendo su nivel de ansiedad y malestar psicológico, aumentando su autoestima y recuperando el control de su vida...

Y, si bien, como se indica por la parte recurrente estamos ante un testigo de referencia, para la valoración de sus manifestaciones cabe tener en cuenta lo indicado por la Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 26 en sentencia de 17 de Enero de 2.018 ' En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon... '.

De modo que, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite también a esta Sala inclinarse, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por la denunciante, y considerar que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Por lo que, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambas partes, junto con lo manifestado por la testigo compareciente, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello se desestima el primero de los motivos del recurso de Apelación, relativo al error en la valoración de la prueba; al igual que tampoco se consideran infringidos, ni el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo.

E igualmente, se estima que los distintos incidentes de violencia, amenazas e injurias que se estiman acreditados y se han dado por probados, a su vez, han sido calificados jurídicamente de forma correcta en la sentencia recurrida, en cuando a los distintos tipos penales por los que el recurrente resulta condenado en la sentencia recurrida.

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a desestimar en su totalidad el recurso de Apelación y a confirmar en su integridad la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Luis , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales '; procede la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Luis contra la sentencia nº 43/19 dictada en fecha 25 de Enero de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 264/18 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.